SENTENCIA DEFINITIVA NRO. 92916
CAUSA NRO 62055/2014
AUTOS: M. M. S. c/ L. SA. y Otros s/ Despido»
JUZGADO NRO. 57
SALA I

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 24 días del mes de SEPTIEMBRE de 2.018, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo al correspondiente sorteo, se procede a votar en el siguiente orden:
La Doctora Gloria M. Pasten de Ishihara dijo:

I.- La Sra. Jueza de Primera Instancia hizo lugar en lo principal a la demanda orientada al cobro de la indemnización por despido y otros créditos de naturaleza laboral. Para así decidir, luego de valorar las pruebas producidas y los antecedentes del caso. concluyó que el vínculo entre las partes se extinguió por despido sin causa dispuesto por la empleadora Landstrak SA lo que condujo a viabilizar varios de los conceptos indemnizatorios reclamados. Asimismo, rechazó la extensión de la responsabilidad a las restantes codemandadas.

II.- Tal decisión es apelada por la parte actora a tenor de las manifestaciones vertidas en la memoria de fs. 237/247 que no mereció réplica de las contrarias. El apelante se queja, concretamente, por el rechazo de las diferencias salariales, de las horas extras, del recargo previsto por el art. 1º de la Ley 25323 y por el rechazo de la extensión de la responsabilidad a los restantes codemandados. Asimismo, objeta lo resuelto en materia de costas y honorarios.

III.- Adelanto que, por mi intermedio, el recurso interpuesto tendrá parcial recepción. Memoro que el Sr. Maidana ingresó a prestar tareas para la demandada Landstrak SA el 01.07.2013 prestando tareas en uno de los kioscos ubicados en el shopping Alto Avellaneda, hasta que fue despedido sin causa el 11.07.2014.
Afirmó que se le pagaba una suma registrada por 4 horas de labor y además otra suma igual por las otras cuatro horas pero fuera de registro y que no se le abonaron las horas extras trabajadas. Reclamó además el pago de distintos adicionales previstos por el CCT 130/75.
En primer término corresponde señalar que analizados los términos del escrito inicial surgen falencias y contradicciones respecto de los hechos descriptos y los fundamentos expuestos para la procedencia de determinados conceptos, resultando impreciso y poco claro el reclamo formulado en su relación. En efecto, el accionante denunció la jornada cumplida y que percibía parte de su salario fuera de registro, que le pagaban una suma registrada por 4 horas de trabajo y otra suma igual por las restantes horas trabajadas (fs. 11vta). Tal premisa, como bien fuera señalado en origen, implicó reconocer que cumplía una jornada completa y abonada en su relación independientemente de la modalidad de pago implementada. Empero, en otro apartado del mismo escrito de demanda, reclamó la porción de salario (consignado como «diferencia por básico de convenio») que se le tendría que haber pagado por jornada completa y no reducida como fuera consignado en sus recibos (fs. 13vta, 17 y ampliación de demanda de fs.24vta). Aún cuando el apelante insista en que en origen se efectuó una equivocada interpretación de los términos de la demanda y reitera los mismos argumentos de presentaciones anteriores en salvaguarda de su postura, lo cierto es que no resulta clara ni precisa la petición relacionada con tales diferencias salariales incumpliendo, de esta manera, lo previsto por el art. 65 inc 3 y 4 de la LO. Digo esto porque por un lado el actor denunció haber cumplido una jornada diaria de 8 horas y dos horas extras diarias (de 12 a 22 hs) y un franco los días lunes, y que percibía $4.085,51 más presentismo por cuatro horas de labor y además otra suma igual por las restantes cuatro horas trabajadas (fs. 11vta), y por el otro, en el mismo escrito, reclamó la porción del salario que le tendrían que haber abonado de acuerdo a su real jornada completa de trabajo ($8171,89) más el presentismo pretendiendo se le abone la porción de salario impaga, toda vez que según afirmó se hallaba registrado con jornada reducida.
En otras palabras, el trabajador estaría reclamando conceptos generados por dos situaciones irregulares distintas y al mismo tiempo, que se contraponen entre sí, falencia que impide viabilizar las diferencias salariales pretendidas.
Pero no obstante lo expuesto, y a fin de analizar la eventual viabilidad del pretendido recargo previsto por el art. 1º de la Ley 25323, y de los restantes conceptos cuyo rechazo se cuestiona, resultaba necesario en primer lugar demostrar el cumplimiento de la jornada completa denunciada atento el expreso desconocimiento expuesto por las accionadas, carga que pesaba sobre su parte conforme lo normado por el art. 377 CPCCN. Para ello aportó la declaración de los testigos Murineddu –fs. 134-, Fuentes -fs. 143-, y Ruíz – fs.212-. El primero de ellos afirmó haber trabajado junto con el actor, que cumplía el mismo horario y tareas que Maidana, que cobraban alrededor de $6000 y parte de su salario era abonado fuera de registro.
Dijo además que tenía franco los días miércoles, que el actor lo tenía los lunes y que cuando uno de los dos se tomaba el franco, el otro estaba solo en el local.
El segundo testigo, comprendido en las generales de la ley por tener juicio pendiente contra las demandadas, dijo que solamente cubría los francos porque en realidad prestaba tareas en otro kiosco en la localidad bonaerense de Florencio Varela, corroboró el horario de trabajo del actor y respecto del salario, afirmó que Maidana percibía la suma de $4000 más el presentismo para terminar afirmando al final de su declaración que prestó tareas hasta marzo de 2013, es decir que dejó de trabajar allí con anterioridad al ingreso del actor ocurrido en julio de 2013 por lo que mal puede dar sustento de sus dichos.
El último testigo, no impugnado por la contraria, afirmó haber compartido tareas con el actor en el mismo horario, corroboró el monto del salario y la modalidad de pago denunciada, y dijo que los lunes había franco, que venían chicos de otros locales para cubrirlos, que en el horario de la mañana y hasta las 16 horas había otros dos empleados que atendían el kiosco, que cuando el dicente y el actor ingresaban a trabajar a las 12 horas y hasta las 16 hs eran cuatro personas las que trabajaban allí. Descartado el testimonio de Fuentes por carecer de suficiente fuerza convictiva, (art. 386 CPCCN), considero que con las declaraciones de Murineddu y Ruiz se logró demostrar que el Sr. Maidana trabajaba en jornada completa y no reducida como fuera registrado y que no obstante ello, era remunerado –aunque de manera irregular- conforme a una jornada completa y no reducida pues ambos dijeron que todos cobraban parte del salario bajo esa modalidad irregular.
Destaco además que ambos testigos describieron en mayor o menor medida aspectos denunciados en la demanda como ser, las tareas, el lugar físico del local ubicado en el Shopping Alto Avellaneda y dieron cuenta de quiénes impartían las órdenes de trabajo (art. 386 CPCCN) No soslayo que ambos se contradicen en otras cuestiones como ser el monto del salario del actor, la cantidad de empleados que había trabajando con Maidana y en cuanto a la organización de los francos, esto último, dado que Murineddu dijo que solo eran dos personas en el local, que ellos tomaban franco en días distintos y que cuando uno tomaba el franco el otro quedaba solo, mientras que Ruiz dijo que los francos eran los lunes y que venían chicos de otros locales a cubrir y el resto de los días durante un lapso de cuatro horas había cuatro personas trabajando allí, pero lo cierto es que dichos aspectos no tienen inferencia en lo relativo al cumplimiento de la jornada completa y en cuanto a la modalidad de pago del salario, máxime teniendo en cuenta que sus dichos no fueron desvirtuados por prueba en contrario.
De esta manera, corresponde tener por demostrada la irregularidad registral denunciada en cuanto a la forma de pago del salario, lo que conduce a viabilizar el recargo previsto por el art. 1º de la Ley 25323. Respecto de los restantes cuestionamientos relacionados con el rechazo de las horas extras, las diferencias por jornada nocturna, adicional por «día del gremio», diferencias por básico de convenio, el adicional por presentismo, el adicional por cajero y el nivel remuneratorio pretendido, los mismos no prosperarán.
El reclamo por horas extras fue introducido de manera imprecisa y ambigua en el escrito inicial. Digo esto porque el accionante únicamente expresó que trabajaba diez horas diarias, seis días a la semana con un franco los días lunes, y se limitó a incluir dicho concepto en la liquidación efectuada a fs. 17 sin precisar los parámetros utilizados ni explicar de qué manera arribó al monto consignado. Nótese que reclama una cantidad de horas extras trabajadas que no se condice con el horario denunciado, ni con el tiempo de prestación de servicios (un año) elaborando un cálculo en apariencia global como si el trabajador nunca hubiera faltado a su trabajo hecho que no surge corroborado por ninguna probanza de la causa, y sin distinguir que no todos los meses tienen la misma cantidad de semanas.
Se suma que de los recibos de salarios que acompañó surge que se descontaron importes por días no trabajados. Tal falta de precisiones incumple, a mi entender, lo normado por el art. 65 incs 3 y 4 de la LO, lo que conduce asimismo al rechazo del reclamo por horas nocturnas.
En el mismo sentido, atento la forma genérica y en que fue planteado en el inicio, y ante la carencia de crítica concreta y razonada de los fundamentos por los cuales este concepto fue desestimado, tampoco prosperará el planteo relacionado con el rechazo del adicional por «día del gremio (art. 116 LO). Dicho esto y en cuanto al monto del salario tomado en origen para el cálculo de las indemnizaciones que resultaron procedentes (salario registrado de $4.425.-), diré que conforme las escalas salariales para la actividad a la época de las tareas prestadas, el salario básico para jornada completa para la categoría de vendedor B (CCT 130/75) ascendía a la suma de $8.171 más adicionales en caso de que correspondiere. De esta manera, teniendo en cuenta lo denunciado en la demanda acerca de que al trabajador se le abonaba la suma registrada de $4.085 más presentismo ($340) y otra suma igual de manera clandestina por las restantes cuatro horas de trabajo, lo cual fue corroborado por por la prueba testimonial colectada, por los recibos de salarios (fs.. 72/80) no desconocidos por la demandada Landstrak SA y por aplicación de la presunción prevista por el art. 55 LCT dado lo informado por la perito contadora a fs. 218/219 respecto de la falta de exhibición de los libros y registros contables de Landstrak SA, tengo para mí que el trabajador percibía la suma de $8.850 mensuales, la cual luce adecuada y proporcional conforme los parámetros señalados (art. 56 de la LCT), no existiendo a su favor diferencias por básico de convenio ni por el adicional presentismo pues este último ya se encontraba incluido en dicho valor.
En consecuencia, propondré recalcular los conceptos que resultaron procedentes conforme dicho nivel remuneratorio.
No resulta atendible el cuestionamiento que postula el pago del «adicional por cajero» (art. 30 CCT 130/75).
Dar por sentado que el sólo hecho de que el trabajador atendía el kiosco implicaba necesariamente que debía percibir dicho concepto, no resulta un argumento válido para viabilizar la pretensión (art. 116 LO).
Digo esto porque de la prueba testimonial arrimada, surgió que el accionante no se encontraba sólo trabajando en lugar ni tampoco que efectuara dicha tarea específica, sumado al hecho de que tal premisa ni siquiera fue invocada en la demanda, en la cual sólo se limitó a incluir dicho concepto en la liquidación sin brindar mayores precisiones sobre este punto en particular.
Nótese que en la demanda describió que sus tareas consistían en organización, limpieza, acomodar la mercadería para el día siguiente, bajar la persiana y colocar el candado (fs. 10vta), lo cual fue corroborado por la prueba testimonial.
Solo a mayor abundamiento, diré que el art. 30 del CCT 130/75 establece el pago de dicho adicional a «…. los cajeros/as (incs. a y c) ….y . toda otra persona, que específicamente tengan obligación de cobrar dinero a la clientela…», lo cual no es lo que quedó demostrado en la causa ni lo que el propio actor invocó en la demanda en la cual describió tareas diferentes que realizaba, debiéndose señalar además que el hecho de que pudiera atender a los clientes, no implica necesariamente que también debía efectuar el manejo de la caja como pretende el quejoso.
Por todo lo hasta aquí dicho, el actor resulta acreedor a los siguientes conceptos: a) antigüedad: $8.850.- b) preaviso: $8.850.- c) sac s/preaviso: $737.- d) integración: $ 5709,96.- e) sac/integración $475,83.- e) días de julio 2014 $3140,28.- f) sac prop 2º sem: $261,69.- g) vacaciones prop: $2.221.- h) sac s/vacaciones prop $185,08.- i) art. 1º Ley 25323: $8.850.- j) art. 2º Ley 25323: $12.311, 33.- (50% de a+b+c+d+e) k) art. 80 LCT: $26.550.- TOTAL $78.142,17.- A dicha suma accederán los intereses dispuestos en origen.

IV.- En otro orden de ideas, respecto de la extensión de la condena a los restantes codemandados -25 horas, Jorge C. Damiani y Juan M. Damiani, titulares de dicha empresa- el planteo debe ser desoído, toda vez que el actor demandó a todos ellos en calidad de empleadores y como quedara demostrado en autos y fuera reconocido expresamente en el responde, el titular de la relación fue Landstrak SA quien además suscribíó los recibos acompañados por el actor, reconoció el vínculo así como también haber extinguido la relación sin causa.
Por ello, y dado que en el escrito de demanda no se invocó otro fundamento normativo para justificar la extensión de la condena, cuestión que no puede ser subsanada por alguna alusión que pudieran haber hecho los testigos de la causa, corresponde confirmar el rechazo de la demanda respecto de las coaccionadas.

V.- A influjo de lo normado por el art. 279 CPCCN,, corresponde emitir un nuevo pronunciamiento en materia de costas y honorarios, tornándose abstracto el tratamiento de los agravios vertidos en su relación. De esta manera, sugiero declarar las costas de primera instancia a la codemandada Landstrak SA, vencida en lo principal del reclamo.
Respecto de la acción dirigida a las restantes codemandadas, considero prudente imponerlas en el orden causado, atento que el trabajador pudo considerarse con derecho a reclamar (art. 68 2º párr. CPCCN). Asimismo, propongo imponer las costas de Alzada en el orden causado atento la ausencia de réplica, a cuyo fin sugiero regular los honorarios del letrado firmante del escrito dirigido a esta Cámara en el 30% de lo que le fue regulado por su actuación en la instancia anterior (art. 16 y 30 Ley 27423).
VI.- Resta expedirse en materia arancelaria. Teniendo en cuenta el mérito, calidad, eficacia y extensión de los trabajos cumplidos, el resultado del pleito y lo normado por el art.38 de la LO y disposiciones arancelarias de aplicación y vigentes a la época de las tareas ponderadas a los fines regulatorios (arts.1, 6, 7, 8, 9, 19 y 37 de la ley 21.839; art.3° inc. b y g del Dto.16.638/57 cfr. arg. CSJN, in re «Francisco Costa e Hijos Agropecuaria c/ Provincia de Buenos Aires s/daños y perjuicios», sentencia del 12/9/1996, F.479 XXI), propongo regular los honorarios de la representación letrada del actor, de la demandada Landstrak SA y de la perito contadora en el 14%, 11% y 6%, respectivamente sobre el nuevo monto de condena, incluido los intereses. Asimismo, respecto del rechazo de la acción dirigida a los restantes codemandados, propicio mantener las regulaciones de honorarios asignadas en origen a la representación letrada de 25 horas SA, Jorge C. Damiani y Juan M. Damiani, por los mismos fundamentos expresados más arriba.

VII.- Por lo expuesto, propongo en este voto: 1) confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide y fijar el capital en la suma de $78.142,17.- al que accederán los intereses establecidos en origen; 2) dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios (art. 279 CPCCN); 3) imponer las costas a la codemandada Landstrack SA vencida y las de Alzada en el orden causado; 4) imponer las costas por la acción dirigida a 25 horas SA, Jorge C. Damiani y Juan M. Damiani en el orden causado (art. 68 2º párr. CPCCN), 5) regular los honorarios de la representación letrada del actor, de la demandada Landstrak SA y de la perito contadora en el 14%, 11% y 6%, respectivamente sobre el nuevo monto de condena, incluido los intereses; 6) mantener las regulaciones de honorarios asignadas en origen a la representación letrada de 25 horas SA, Jorge C. Damiani y Juan M. Damiani; 7) regular los honorarios del letrado firmante del escrito dirigido a esta Cámara en el 30% de lo que le fue regulado por su actuación en la instancia anterior (art. 16 y 30 Ley 27423)
La Doctora María Cecilia Hockl dijo: Que adhiere al voto que antecede, por compartir los fundamentos. A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE:
1) confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide y fijar el capital en la suma de $78.142,17.- al que accederán los intereses establecidos en origen; 2) dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios (art. 279 CPCCN); 3) imponer las costas a la codemandada Landstrack SA vencida y las de Alzada en el orden causado; 4) imponer las costas por la acción dirigida a 25 horas SA, Jorge C. Damiani y Juan M. Damiani en el orden causado (art. 68 2º párr. CPCCN), 5) regular los honorarios de la representación letrada del actor, de la demandada Landstrak SA y de la perito contadora en el 14%, 11% y 6%, respectivamente sobre el nuevo monto de condena, incluido los intereses; 6) mantener las regulaciones de honorarios asignadas en origen a la representación letrada de 25 horas SA, Jorge C. Damiani y Juan M. Damiani; 7) regular los honorarios del letrado firmante del escrito dirigido a esta Cámara en el 30% de lo que le fue regulado por su actuación en la instancia anterior (art. 16 y 30 Ley 27423), 8) hágase saber a las partes que, de conformidad con lo establecido en las Acordadas Nro. 11/14 de fecha 29/04/14 y Nro. 3/15 de fecha 19/2/2015 de la CSJN, deberán adjuntar copias digitalizadas de las presentaciones que efectúen, bajo apercibimiento de tenerlas por no presentadas. Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese (art.4º, Acordada CSJN Nº 15/13) y devuélvase