Z. S. A. Y OTRO c/ GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS - RESP. PROFESIONAL
Parte 1

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los días del mes febrero de dos mil dieciocho, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala «B», para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: «Zalezki Silvia Aurora y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros s/ caños y perjuicios» (EXPTE. Nº 89.945/2007), respecto de la sentencia de fs. 605/626 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden Señores Jueces Doctores:
PARRILLI - MIZRAHI - RAMOS FEIJOO.
A la cuestión planteada el Dr. Parrilli, dijo:

1. Silvia Aurora Zalezki y Sergio Edgardo Siladi, ambos por derecho propio, demandaron al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Hospital General de Agudos Dr. Cosme Argerich); Ana María Nicolotti; Paula Judith Roura y «Seguros Médicos S.A.» –ésta última en los términos del artículo 118 de la ley 17.418- por los daños y perjuicios sufridos a causa de la deficiente atención médica recibida por la primera en su embarazo que culminó con la muerte de su hija por nacer.
Dijeron que en el año 2005, Zalezki quedó embarazada de su primera hija y comenzó a atenderse en el Hospital antes referido. Dicho embarazo transcurrió sin complicaciones y 7 de marzo de 2006, fecha estimada para el parto, sin realizar monitoreo alguno, los profesionales que atendían a la actora le indicaron que aún no había llegado el momento.
El Dr. Nacach le indicó un monitoreo fetal, que se hizo el día 10 de aquél mes de marzo resultando que existía una reducción de líquido amniótico.
El día 13 de marzo concurrió a nuevo control y por ecografía se advirtió nueva reducción del líquido (el 69 % de los valores normales). Señalan que, no obstante esos resultados, el referido profesional la citó para el 17/03/06, pero frente a la insistencia de la paciente solicitó control y estudio para el día 15/03/06.
Aquél día, luego de realizarle la práctica indicada y sin informarle su resultado, Zalezki quedó internada con el objeto de inducir el parto, teniendo en cuenta continua pérdida de líquido amniótico y ausencia de dilatación. Señalaron que la actora contaba con 38 años de edad y al momento de la internación transitaba las 41ª semanas y media de embarazo, lo cual hacia que este fuera de riesgo, no obstante lo cual fue sometida a doce horas de trabajo de parto sin controles adecuados. Agregan que a las 03:20 horas del día 16 de marzo de 2006, se detectó un cuadro de bradicardia en el feto y, pese a ello, no se practicaron métodos de reanimación intrauterina hasta que se le realiza una cesárea abdominal a las 03.35 horas, muriendo su pequeña hija antes de nacer.
A su turno, tanto los médicos demandados como su aseguradora y el Gobierno local, negaron la responsabilidad que les fuera endilgada, así como la procedencia y cuantía de los daños reclamados.

2. Con sustento en el dictamen presentado por el perito médico en este expediente y en aquéllos otros obrantes en la causa «Nicolotti, Ana María y Roura, Paulina Judith s/ homicidio culposo» n° 2608, que tramitara por ante el Tribunal Oral en lo Criminal N° 30, conjugando las conclusiones de dichos expertos y sus declaraciones con las presunciones hominis desfavorables al obrar de las médicas demandadas- derivadas de las deficiencias que presenta la historia clínica- el Sr. Juez consideró probado que al no haberse realizado una cesárea, ni las maniobras de reanimación del feto -cuando se detectó la bradicardia y se preparaban para realizar la tardía cesárea- se frustró una chance cierta de que la niña sobreviviera al parto, causando daños patrimoniales y extrapatrimoniales a los padres de aquélla.
En consecuencia, decidió condenar al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Paulina Judith Roura y Ana María Nicolotti —hoy sus herederos— y a Seguros Médicos S.A.—en la medida del seguro pactado—, a pagar a los actores, en forma indistinta o concurrente y dentro del plazo de 10 días, la suma de $ 395.280 ($ 197.640 para cada uno de los padres), más los respectivos intereses y costas del proceso.

3. Todas las partes se agraviaron de la sentencia.
Los actores lo hicieron en el escrito de fs. 701/719, cuyo traslado (ver f. 720, pto. II) fue contestado a fs. 774/777, fs. 779/783, fs. 784/792 y fs. 793/797). Por su parte, el Gobierno local expresó los suyos a fs. 690/700, que se contestaron a fs. 754/760, mientras que los restantes demandados y la aseguradora los pusieron de manifiesto a fs. 722/738, fs. 739/752 y f. 721, recibiendo la contestación de los demandantes a fs. 762/772.

4. Frente a la existencia de normas sucesivas, debo aclarar que al ser el daño un presupuesto constitutivo de la responsabilidad (cfr. arts. 1716 y 1717 del Código Civil y Comercial y art. 1067 del anterior Código Civil), aquél que diera origen a este proceso constituyó, en el mismo instante en que se produjo, la obligación jurídica de repararlo.
En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el sistema de derecho transitorio contenido en el art. 7° del nuevo Código, como ya lo ha resuelto la Sala anteriormente (ver, mi voto en autos: «D. A. N. y otros c/ Clínica Modelo Los Cedros SA y otros s/daños y perjuicios - resp. prof. médicos y aux». (47177/2009) del 6-8-2015), la relación jurídica que da origen a esta demanda, al haberse consumado antes del advenimiento del actual Código Civil y Comercial de la Nación, debe ser juzgada -en sus elementos constitutivos y con excepción de sus consecuencias no agotadas- de acuerdo al sistema del anterior Código Civil (ley 17.711) interpretado, claro está, a la luz de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por nuestro país porque así lo impone una correcta hermenéutica en respeto a la supremacía constitucional. Por otra parte, considero indispensable señalar que los jueces no estamos obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver CSJN, «Fallos»: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, entre otros); asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador referir en la decisión todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del ritual; CSJN, «Fallos»: 274:115; 265:252). Por último, debo decir que en este tipo de procesos al debatirse temas propios de la ciencia médica, adquiere especial relevancia la prueba pericial, aunque – y esto es central- no puede olvidarse aquélla no reviste el carácter de prueba legal por lo que su valoración ha de serlo con arreglo a las pautas del artículo 477 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, esto es, teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, las observaciones formuladas por los consultores técnicos o los letrados, los demás elementos de convicción que la causa ofrezca y claro está, las reglas de la sana crítica que no son otra cosa que las de la lógica y la experiencia del juez de acuerdo al recto entendimiento.

5. Hechas estas aclaraciones examinaré los agravios relativos a la responsabilidad endilgada a los demandados. El Sr. Juez incluyó el caso en el ámbito de la responsabilidad subjetiva lo cual es correcto y no ha sido objeto de agravios, por lo que el factor de atribución estará dado, en este caso, por la culpa, es decir por la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar (cfr. arts 512 y 902 del CC). El examen de la culpa médica no puede realizarse en abstracto y, con los resultados a la vista, apreciar en forma retrospectiva todo lo que pudo haberse hecho. Hay que colocarse en el lugar y el tiempo en que el médico actuó y así ubicados, preguntarnos si en el marco de esas circunstancias que rodearon la actuación fue aceptable su obrar confrontándolo con un profesional diligente, prudente, que corresponda a la categoría o clase en la que quepa encuadrar la conducta del deudor en cada caso concreto ( cfr. P. de Leal, Rosana, «Responsabilidad civil del médico -tendencias clásicas y modernas», capítulo II, Ed. Universidad, 1995; Vázquez Ferreyra, Roberto A., «Responsabilidad civil médica - Error en el diagnóstico patológico. Valoración de la culpa profesional. Pérdida de la chance como daño indemnizable y otras interesantes cuestiones», LA LEY, 1999-F, 21). Consecuentemente, la obligación que asumen los médicos en sus prestaciones es de medios y no de resultado. Aquéllos no garantizan curar paciente, ni deben hacerlo (art. 20 incisos 1° y 2° ley 17.132). En cuanto al hospital, tiene la obligación de prestar asistencia médica, que lleva implícita una obligación tácita de seguridad de carácter general o accesoria para la preservación de la persona de los contratantes contra los daños que puedan originarse en la ejecución del contrato (cfr. art. 1198 CC).
De manera que la demostración de la referida falta de diligencia, que conllevaría también, en este caso, la responsabilidad del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, aparece como una carga ineludible para la actora que funda en tal hecho su pretensión (cfr. art. 377 del Código Procesal). Ineludible, pero no rígida pues no puede soslayarse la cooperación que debe brindar la parte que goza de facilidad probatoria, en este caso los demandados, en la búsqueda de la justicia (cfr. CSJN in re; «Plá Silvio Roberto y otros c. Clínica Bazterrica S.A. y otros», set. del 4/9/2001).
Los actores también deberán demostrar la relación de causalidad entre el obrar de las médicas y el daño.
En materia de responsabilidad médica se trata de la lamada iatrogenia que tiene lugar cuando el daño que sufre el paciente acontece por obra del agente de salud. Sin embargo, si bien toda mala praxis lleva implícita una iatrogenia, ésta no necesariamente se ha de producir por aquélla.
La patogenia o las consecuencias negativas que sufre el paciente podrán tener origen en su propia predisposición, constitución o sensibilidad: vale decir, en sus factores individuales, de manera que la intervención del galeno lo que hace es disparar o poner en marcha elementos patológicos que hasta ese momento estaban latentes en aquél.
No alcanzará pues para responsabilizar al profesional cuando su conducta pueda calificarse de inculpable por haber adoptado todas las diligencias que el caso requería (ver «Diccionario de la Lengua Española», Real Academia Española, vigésima segunda edición, p. 842).
En el caso, los actores se agravian porque el Sr. Juez limitó la responsabilidad atribuida a los demandados a una pérdida de chance ya que en sede penal se consideró que la conducta de las médicas demandadas determinó el fallecimiento de la hija de sus representados y aquéllas fueron procesadas por «homicidio culposo y en base a dicho delito, la causa se hallaba en etapa de juicio oral». Afirman se realizó una desacertada interpretación de la pericia médica y que resulta «evidente y se encuentra indudablemente demostrado, que la criatura por nacer ha sufrido sufrimiento fetal y bradicardia mientras que se encontraba en el medio hospitalario y al cuidado de los médicos, quienes nada hicieron para preservar la vida de la niña, la que fallece justamente en virtud de dicho sufrimiento perinatal» Por su parte, el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires construye sus agravios argumentando que no se probó que el obrar de las médicas demandadas guarde nexo causal adecuado con la muerte del feto. Para ello se apoya en que el Sr. Juez solo condenó por la pérdida de una chance de sobrevida ya que, según dijo, la realización de la cesárea «es probable, que al menos hubiera disminuido el riesgo de fallecimiento del feto» pero que «no es posible saber si el desenlace fatal se hubiera evitado de haber sido directamente aquella la conducta elegida» Del mismo modo, los herederos de Nicoletti cuestionan la condena haciendo base en que «..resulta difícil, desde el punto de vista médico, determinar con la certeza debida cual hubiera sido el desenlace final de haber efectuado ab initio la operación cesárea. Por lo cual no surge vinculado causalmente, en forma adecuada, la supuesta no indicación de cesárea y el fallecimiento del feto; lo cual demuestra que no se ha probado la relación de causalidad adecuada necesaria como presupuesto ineludible de la responsabilidad civil..»
Finalmente, la apoderada de Roura, afirma que hasta las 03.10 hs la frecuencia cardíaca fetal se mantuvo estable y recién a las 03.20 hs descendió a 80 latidos por minuto, horario en que se requirió la presencia de su poderdante (vid. fs. 238 causa penal), quien actuó al efecto e hizo lo que debía hacer conforme la lex artis, esto es, maniobras de reanimación y la cesárea, razón por la cual considera que no puede sostenerse que exista relación de causalidad entre el obrar de su representada y la muerte del feto.
Adelanto que estos agravios de los demandados no pueden prosperar.
En materia de responsabilidad médica, el contacto físico entre un profesional y un paciente que experimenta daños – imputatio facti-, no permite indefectiblemente imputar esos daños al profesional, pues las pruebas aportados al proceso- en especial la pericial médica-, con suma frecuencia, suscitan dudas acerca de si el obrar médico fue en verdad el que ocasionó perjuicios (cfr. Bueres Alberto J, «Responsabilidad civil de los médicos», 3ª edición, p. 268 y en igual sentido la opinión de Mosset Irurraspe citada en la nota 29, apartado «a» de la obra antes referida).
Frente a esa complejidad que presenta la prueba de la relación de causalidad en la culpa médica, doctrina y jurisprudencia han flexibilizado o aligerado la prueba de la interconexión entre el hecho o factor eficiente y el daño a fin de que la responsabilidad médica no se torne ilusoria (ver en este sentido Bueres, op.cit, p. 254, 268 y autor citado en nota 70). En ese sentido, se ha dicho que cuando es imposible tener certeza o exactitud por la complejidad del caso el juez podrá tener por acreditada la relación de causalidad si existen elementos probatorios que permitan deducir con un grado de suficiente probabilidad, que la conducta del médico resultó idónea para producir el daño (ver en este sentido, voto del Dr. Bueres como vocal de la Sala D de esta Cámara del 29/02/96, in re, «Turón, Claudia c/ Municipalidad de Buenos Aires»; JA, 1996-IV-386, pág. 387; Vázquez Ferreyra, Roberto; «La Prueba de la Relación Causal en la responsabilidad civil», (hacia un alivio de la carga probatoria); JA, T. 1996-D, Sec. Doctrina, pág. 988 y sigs). Así lo afirma el Sr. Juez cuando, en fundamentos que no son debidamente rebatidos, expresa que «la teoría de la causalidad adecuada aquilata la adecuación de la causa en función de la posibilidad o probabilidad de un resultado, atendiendo a lo que corrientemente acaece según lo indica la experiencia diaria en orden al curso ordinario de los acontecimientos.
El concepto de «causalidad adecuada» implica, pues, el de regularidad, apreciada de conformidad con lo que acostumbre suceder en la vida misma»
En suma, en materia de responsabilidad médica no cabe un perfil newtoniano de la causalidad y esta se diseña en términos de probabilidad (cfr. De Lorenzo, «El daño y las causas de justificación. A propósito del Proyecto de Código Civil de 1998» LA LEY, 2000-C, 975, citado por Mayo Jorge y Prevot, Juan Manuel, «La relación de causalidad. Como requisito autónomo y esencial de la responsabilidad civil», L.L. 2010 - E, p. 945).
Aplicando estos conceptos y ante los agravios de los demandados en punto a que no hay nexo causal entre su obrar y la muerte del feto, parece necesario decir que al contestar demanda ellos señalaron como factor «altamente probable» que «influyó negativamente en la vitalidad fetal» la presencia de corioamnionitis -infección del líquido amniótico y las membranas que lo contienen – (ver contestaciones de f.82 vta y 127/135). Sin embargo, el perito médico designado de oficio -al ser preguntado sobre si esa patología pudo se la causa de la muerte fetal intrautero- informó que «no fue mencionada ninguna alteración en el protocolo quirúrgico, ni en la rotura de membranas» (ver f.419,respuesta n° 33) y el día de la internación se realizó un monitoreo fetal reactivo (ver f. 419, resp. n° 36). Descartada la causa invocada por los demandados, adquiere especial relevancia en punto a la causalidad la autopsia practicada en sede penal por el Dr. Patitó, según la cual la muerte del feto se produjo por «aspiración de líquido amniótico» en un cuadro de «sufrimiento fetal» (ver informe histiopatológico obrante a fs. 102/103 de la causa penal y contestación del perito médico de f. 458).
Aquél sufrimiento, según los médicos forenses que dictaminaron en sede penal, tuvo su origen en una compresión del cordón umbilical por pérdida de líquido amniótico, que evitaba la transmisión de oxígeno al feto (hipoxia – ver declaraciones de los médicos forenses a f. 125 y f. 128 del proceso penal).

Digo que lo expuesto es relevante en punto a la determinación de la relación causal, porque también se encuentra probado que el embarazo de Zalezki presentaba oligoamnios - disminución de líquido amniótico menor a percentilo tres- (ver examen físico realizado en el hospital demandado a f. 140), patología que según informara el Dr. Patitó puede favorecer el referido sufrimiento fetal durante el trabajo de parto (ver declaración obrante a f.128 de la causa penal) y había sido verificada, como corresponde por ecografía (ver respuesta del perito médico a f. 419 vta, p. 8) de lo cual tomaron conocimiento ambas médicas al hacerse cargo de las guardia.