En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 22 días del mes de Septiembre de 2.017, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo al correspondiente sorteo, se procede a votar en el siguiente orden: La Doctora Gloria M. Pasten de Ishihara dijo:

I. En primer lugar corresponde dar tratamiento al recurso interpuesto por la parte actora a fs.850/859, dirigido a cuestionar la resolución de fs.864 que concedió los recursos interpuestos por las demandadas contra la sentencia definitiva dictada en grado. Comparto lo expuesto por el Sr. Fiscal General ante esta Cámara en su dictamen de fs.870/vta. En efecto, el error en el que se incurriera al practicar la notificación de la sentencia de primera instancia a las demandadas fue saneado por la Sra. Jueza en uso de las facultades que le concede el art.34 del CPCCN, conforme se extrae de la resolución de fs.830 y luego del planteo efectuado por las accionadas a fs.803 y fs.814.
Se detectó, a través del cotejo de las notificaciones practicadas por vía electrónica y obrantes en el sistema Lex 100, que se había omitido cursarlas con el documento adjunto cuya notificación debía realizarse, por lo que se ordenó nuevamente la emisión de las cédulas respectivas –electrónicas- con la copia de la sentencia correspondiente.
El temperamento adoptado en origen se condice con la salvaguarda del derecho de defensa en juicio, al tratarse además de la notificación de un acto procesal fundamental como es el dictado de la sentencia definitiva de grado. Propongo desestimar el planteo efectuado por la parte actora.

II. Despejado lo anterior, cabe indicar que la sentencia de fs.773/781 ha sido recurrida por la parte actora a fs.782/797, por la demandada Socorro Médico Privado SA a fs.831/833 y por Fundación Vittal SA a fs.834/845.
El Dr. Vautier apela los honorarios que le fueron regulados por considerarlos bajos (fs.782). El actor mantiene las apelaciones planteadas en la anterior instancia contra las resoluciones que dieron por concluida la labor del perito contador y clausuraron la etapa probatoria, e insiste en que la pericia contable se encuentra inconclusa, conforme al detalle que realiza a fs.785/786 de su memorial recursivo. Se queja porque se desestimó su reclamo de pago de comisiones devengadas antes y después del despido por su función como viajante de comercio, a cuyo efecto solicita se apliquen las presunciones que contienen los arts.11 de la ley 14.546, 55 de la LCT y 388 del CPCCN. Se queja por la remuneración tomada como base para el cálculo de los importes de condena, apela el rechazo de las sanciones solicitadas con sustento en los arts.1 de la ley 25.323, 9 de la ley 25.013 y 132 de la LCT, así como por el importe de la sanción del art.2 de la ley 25.323. Cuestiona que se hubiera rechazado la solidaridad pretendida respecto de Socorro Médico Privado SA, conforme al art.31 de la LCT. Cuestiona la imposición de las costas en la acción contra esta última sociedad, y la regulación de los honorarios por elevados. Fundación Vital SA se agravia porque se encuadró la relación habida con el actor en el marco del estatuto del viajante de comercio, a cuyo efecto resalta las tareas que cumplía.
Apela la suma admitida como mejor remuneración a los fines de la indemnización por antigüedad, y la admisión del incremento indemnizatorio del art.2 de la ley 25.323. Se queja por la procedencia de la sanción del art.80 de la LCT, por la condena a hacer entrega del certificado de trabajo y los términos en que fue plasmada –en orden a las sanciones conminatorias para el caso de incumplimiento-, la imposición de las costas y los honorarios regulados al perito contador y a la representación letrada de la parte actora. Socorro Médico Privado SA apela los honorarios regulados al perito contador y a los profesionales que intervinieron por el actor, por considerarlos altos.

IV. No obstante el orden en el que fueron introducidos los agravios sobre el fondo del asunto, comenzaré por examinar la calidad ostentada por el actor, quien como anticipara en los acápites anteriores fue encuadrado en la ley 14.546. Cabe recordar que invocó en el inicio haberse desempeñado en tareas de promoción y venta de cursos relativos a cuestiones médicas (primeros auxilios, RCP, DEA, etc.) impartidos por las demandadas, que comercializaba a distintas empresas que los adquirían. Demandó a ambas empresas con sustento en los arts.26 o 31 de la LCT. Trabajó desde el 18 de enero de 2011 hasta el despido directo y sin causa dispuesto por Fundación Vittal SA el 14 de septiembre de 2012. No se discute a esta altura que el objeto de la venta eran cursos de capacitación en diversas temáticas médicas, y que no se trata, entonces, de una cosa mueble sino que es asimilable a la venta de un servicio. He tenido oportunidad de señalar, al votar en la causa «Browne Vanesa Andrea c/Food & Services Consulting S.A. s/ despido» (SD 89094 del 27/8/2013 del Registro de esta Sala I), que «…el ámbito de aplicación de la ley 14.546, según la doctrina clásica, se ciñe a los «negocios relativos al contrato de compraventa (art. 450 del Código de Comercio) de cosas muebles (art. 451) atento al hecho de referirse varias veces el texto legal a la venta de mercaderías» (Podetti Humberto, «Los viajantes de comercio», en T. y SS 1989-97 citado por Carcavallo Hugo en T. y S.A. 1998-1053). El hecho de que el CCT 308/75 en su artículo segundo incorpore a quienes conciertan operaciones relativas a «servicios», por el alcance que le cabe a esta fuente de derecho, sólo incluye a aquellos empleadores que hubieran estado representados en la celebración del acuerdo colectivo …. y en orden a ello, esta Sala ha sostenido que el acto de homologación de un convenio colectivo establece los ámbitos personal, territorial y temporal de aplicación del convenio (art.3 de la ley 14.250) y que el ámbito de validez personal está dado por la representatividad de las entidades firmantes del mismo.
Es decir que ningún empleador queda obligado a la normativa del convenio si no intervino en su celebración por el sector patronal, una asociación que lo represente, o al menos, un grupo representativo de empleadores de la actividad (CNAT, Sala I, in re «Chalbaud Carlos Alberto c/ Galeno Argentina SA y otros s/ Despido» SD.85.783 del 18/02/10, entre otras) ….». Desde la perspectiva apuntada, asiste razón a la Fundación apelante, por lo que encuentro que la actividad de comercialización de cursos que llevaba a cabo el actor no conduce a considerarlo viajante de comercio. Así las cosas, propongo modificar parcialmente este aspecto del fallo y desestimar la aplicación al caso de las prescripciones que contiene la ley 14.546, lo que conlleva el rechazo de la indemnización por clientela y la inaplicabilidad de las consecuencias que pretende el actor apelante con relación al art.11 de dicho régimen estatutario.

V. Corresponde continuar por los agravios relativos a la composición de la remuneración que se abonaba al demandante. La Sra. Jueza «a quo» la fijó en la suma de $17.455 –valor de la mejor remuneración según fs.664 de la pericia contable- (ver fs.776), mas la parte actora insiste en que en su conformación debe incluirse un importe superior en concepto de comisiones devengadas y no abonadas, mientras que la demandada Fundación Vital SA la apela porque sostiene que en junio de 2012 percibió un importe de comisiones muy superior al normal y habitual, por lo que no debería tomarse esa cifra a los fines del art.245 de la LCT. Memoro que el actor invocó en su demanda que su salario estaba compuesto por una suma fija y comisiones que oscilaban entre el 15% y el 25% del valor de la venta concertada (fs.10), y que su mejor remuneración ascendió a $18.391 ($3.500 fijo y $14.391 comisiones).
La Fundación demandada reconoció a fs.144vta./145 esta modalidad salarial, el importe del haber fijo y los porcentajes de comisiones pactados, no así la suma invocada como mejor remuneración. La pericia contable, sobre la que se explaya la parte actora en su memorial al insistir considerarla incompleta, da cuenta en el Anexo «A» de las comisiones percibidas por el actor, que durante el último año de servicios variaron entre las sumas de $2.000 (diciembre de 2011) y $10.730 (junio de 2012).
El accionante hace hincapié en su apelación en la prueba informativa obrante a fs.350 emanada del Club Atlético San Isidro, quien expresó no haber contratado curso alguno; la firma Ford SA explicó a fs.565 que si bien contrató un curso en el año 2011 y dos en el 2012 (dictados en fecha posterior al cese del actor) no contaba con datos del demandante, por lo que no es posible vincular esas operaciones al accionante. No mejora su postura la respuesta Nº 5 brindada por el perito contador al cuestionario del actor en orden a su calidad de responsable comercial de acuerdo al organigrama –único responsable según se extrae de allí- toda vez que del relato volcado a fs.9 se extrae la intervención de otras personas en el trato con los clientes a quienes iban dirigidos los cursos objeto de venta, por lo que el organigrama al que se remite el contador no luce definitorio. Tampoco es posible proyectar la presunción que pretende el recurrente en base al art.388 del CPCCCN, ya que ello presupone la existencia de una documentación que debió haber presentado la demandada, lo cual no ha sido demostrado ya que se trata de supuestos correos electrónicos que el apelante refirió haber intercambiado con los clientes para concertar las operaciones por las cuales reclama comisiones, de acuerdo a la operatoria que describió a fs.8/vta. de contacto y coordinación de las capacitaciones que se comercializaban, extremo que bien pudo haber sido demostrado a través de otros medios de prueba –vgr. declaraciones testimoniales-. No estamos frente a una documentación normativamente obligatoria, y en cuanto a las facturas de las operaciones comerciales se refiere, su existencia también presupone la existencia de la operación que conlleva ese respaldo documental, lo que reitero no ha sido acreditado.
La diferencia en la sumatoria de las comisiones informadas en los Anexos A (liquidadas según recibo de sueldo) y el respaldo de facturación exhibido al perito contador en el Anexo B (de importe total inferior a las del Anexo A) tampoco puede llevar a proyectar las conclusiones que pretende con relación a las comisiones cuyo devengamiento, reitero, no ha sido demostrado.
Las apelaciones relativas a la clausura del período probatorio y la insistencia respecto de la pericia contable no son atendibles, dado que el recurrente se refiere a la documentación de facturación de Fundación Vittal SA cuando en la demanda expresó que no era esta empresa la que facturaba por los cursos de capacitación (ver fs.9) sino que lo hacía Socorro Médico Privado (ver fs.722vta./723). Se explaya también en la insistencia de puntos que no lucen conducentes para dilucidar el presente o cuya existencia no es dable presumir, como señalara anteriormente, todo lo cual torna inviable su petición acerca de la prueba contable.

En este marco probatorio y argumental, no encuentro mérito para apartarme de lo resuelto en origen en orden a la desestimación de las comisiones que fueron objeto de apelación por la parte actora. Con respecto al valor de la mejor remuneración, se observa que las comisiones que se liquidaban mensualmente, cuyos importes fueron detallados a fs.664, no revelan que en el mes de junio de 2012 pueda predicarse que el dependiente percibió una cifra extraordinaria por dicho concepto ($10.730), ya que el mes anterior había ascendido a $8.712 y en períodos también anteriores rondaba los $6.800 (vgr. mayo) y $6.088 (marzo).
No es posible el cálculo de un promedio salarial en virtud de la doctrina del fallo plenario nro. 298 in re «Brandi, Roberto Antonio c/ Lotería Nacional S.E. s/despido» que establece que «para el cálculo de la indemnización por despido no deben ser promediadas las remuneraciones variables, mensuales, normales y habituales (art. 245 L.C.T.)».
A mayor abundamiento, recuerdo que el artículo 303 del CPCCN aún se encuentra vigente en virtud de lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley 26853, criterio ratificado por el más Alto Tribunal mediante Acordada 23/13.