Buenos Aires, 19 de agosto de 2005

VISTO Y CONSIDERANDO: Para resolver el recurso de apelación que ha sido interpuesto la DOCTORA GRACIELA A. GONZALEZ dijo:

La sentencia de la instancia anterior motiva los agravios de las co-demandadas y de la actora, a tenor de los memoriales obrantes a fs. 357/359, fs. 366/369 y fs. 371/374.
La co-demandada Adecco Recursos Humanos Argentina S.A. cuestiona que se considerara legítimo el despido indirecto en el que se colocara la accionante, toda vez que para arribar a dicha conclusión se habrían merituado declaraciones de testigos que fueran impugnadas por su parte y se habrían soslayado las pruebas que aportara al proceso.
Asimismo, critica el progreso de la duplicación indemnizatoria prevista por el art. 16 de la ley 25.561, esgrimiendo que resulta de aplicación en los supuestos de despido sin causa, más no cuando media un despido indirecto, a la vez que, a todo evento, insiste en el planteo de inconstitucionalidad que formulara al respecto, bajo el fundamento de que la norma invocada resulta contraria al art. 17 de la Constitución Nacional y vulnera el derecho de igualdad ante la ley.
Se agravia ante la tasa de interés dispuesta, apela la imposición de costas y los honorarios regulados a la representación letrada de la parte actora y a la perito interviniente, por considerarlos elevados.
La parte actora apela el rechazo de las multas previstas en los arts. 8 y 15 de la ley 24.013, esgrimiendo que quedó demostrado que su empleadora era American Express Argentina S.A., por lo que, más allá de la registración efectuada por Adecco Recursos Humanos Argentina S.A., era aquélla quien debía incribirla como dependiente, por lo que ambas deberían ser condenadas solidariamente a responder por tales conceptos.
También se queja por la desestimación del reclamo fundado en la ley 25.345, ya que si bien no cumplió con los requisitos previstos por el art. 3 del decreto 146/01 para viabilizar la sanción que persigue, cita jurisprudencia que avalaría su postura y que resultaría de aplicación en el presente caso, toda vez que en el primer telegrama intimatorio habría peticionado los certificados del art. 80 LCT, mereciendo como respuesta la negativa de su entrega, así como de la relación laboral, en el caso de la co-demandada American Express.
Halla agravio en los montos de la liquidación efectuada en la sentencia recurrida, específicamente en los referidos a preaviso y antigüedad, porque se apartarían sin justificación -a su criterio- de los informados por el perito contador.
Su último embate se refiere a la imposición de las costas, desde que deberían haber sido impuestas en su totalidad a las co-demandadas sustancialmente vencidas.
La co-demandada American Express Argentina S.A. critica que se difirieran a condena la remuneración correspondiente a abril y a mayo de 2003, el S.A.C. proporcional 1° semestre de 2003 y las vacaciones no gozadas 2003, porque no se habrían tenido en cuenta los pagos informados por el perito contador, debido a una formal interpretación del art. 138 de la LCT.
Objeta la suma tomada en consideración para el cálculo del preaviso, toda vez que se debería haber adoptado como pauta el último salario trabajado y no la mejor remuneración; a la vez que cuestiona la fecha de ingreso que se tuvo por demostrada en la sentencia de grado, dadas las imprecisiones que surgirían de las declaraciones de los testigos Altinier y Villegas.
Asimismo, se queja por la favorable recepción del reclamo fundado en el art. 2 de la ley 25.323, toda vez que la actora se habría apresurado y, sin estar en mora las demandadas, las habría intimado al pago de las indemnizaciones; coincide con la co-demandada Adecco en que el art. 16 de la ley 25.561 se refiere a despidos directos y se agravia ante la condena a entregar los certificados previstos por el art. 80 de la LCT, esgrimiendo que dicha obligación le resulta de imposible cumplimiento.
Apela la totalidad de los honorarios regulados en la instancia previa, por elevados y la propoción en la que fueran impuestas las costas, solicitando se impongan en su totalidad a la parte actora.
Por razones lógicas, corresponde abordar, liminarmente, el tratamiento del embate vertido por la co-demandada Adecco en orden a la legitimidad del despido indirecto en el que se colocara la actora, lo cual impone puntualizar que ninguna de las recurrentes ha objetado que resultan aplicables, en la especie, las previsiones del art. 29 de la LCT, esto es, que Parisi se desempeñó desde su ingreso como empleada directa de quien utilizó su prestación -American Express- y que Adecco fue el tercero que la contrató, para proporcionarla a aquélla empresa.
Desde tal perspectiva, las respuestas brindadas por las co-demandadas, frente a los emplazamientos que cursara la trabajadora, deben reputarse injuriosas, al desconocer la verdadera naturaleza del vínculo que exitía entre la usuaria de los servicios y quien prestaba las tareas, circunstancia que legitimó su posterior denuncia del contrato de trabajo (art. 242 LCT).
Desde tal perspectiva, deviene estéril la referencia que la recurrente efectúa en orden a las declaraciones de testigos que merecieron sus impugnaciones, así como a conjeturales pruebas que se habrían soslayado ponderar, toda vez que la situación, tal como ha arribado a esta Alzada, resulta ser de puro derecho y ningún argumento se ha brindado con miras a desvirtuar las conclusiones a las que se ha llegado al respecto en la instancia previa, por lo que, como ya se puntualizara, dicho aspecto del decisorio llega firme ante este Tribunal.
En cuanto a la queja de la actora por los montos diferidos a condena por preaviso -aspecto también cuestionado por la co-demandada American Express- y por antigüedad, cabe señalar que a fs. 174 el perito contador informó que la mejor remuneración corresponde a enero de 2003 y asciende a $598,40 (descontando los rubros no remuneratorios, que no corresponde adicionar), por lo que la indemnización del art. 7 ley 25.013, de aplicación al caso, debería ser de $2.493,33 ($598,40 x 50 meses % 12 meses).
Respecto del preaviso, le asiste razón a la co-demandada American Express, ya que conforme el criterio de la normalidad próxima, el cual supone e intenta poner al agente en la situación remuneratoria lo más cercana posible a aquélla en que se hubiere encontrado si la rescisión no se hubiese operado y cuyo resarcimiento tiene como base la remuneración que el trabajador habría percibido durante el lapso de preaviso omitido (conf. esta Sala, entre muchos otros, in re “Lonsa c/ Citibank”, del 28.2.96, pub. en DT 1996-B, 1472, citado por Carlos Pose en Ley de Contrato de Trabajo, Anotada, comentada y concordada, David Grinberg Libros Jurídicos, pág. 347), debería tomarse como pauta la remuneración de abril de 2003, con exclusión de los rubros no remunerativos (ver respuesta del perito contador de fs. 174/178, específicamente fs. 177), por lo que se diferirá a condena por tal concepto la suma de $484,43.
En lo que atañe a la fecha de ingreso, se advierte que la quejosa sostiene que las declaraciones de Altinier y Villegas denotan ciertas imprecisiones; sin embargo, aún en el hipótetico supuesto de que le asistiera razón, lo cierto es que Santoro (fs. 195), manifestó haber ingresado a trabajar para la demandada el 1 de septiembre de 1998 y que la actora lo hizo poco tiempo después. Esta declaración ha emanado de una testigo que no se encuentra comprendida en ninguna de las generales de la ley y cuya versión no ha merecido observación alguna, por lo que cabe conferirle plena virtualidad probatoria (conf. art. 90 L.O. y art. 386 CPCCN).
En tal contexto, las declaraciones brindadas por Ascarraga (fs. 185), Di Stefano (fs. 196), Altinier (fs. 198) y Villegas (fs. 244) se advierten contestes entre sí y con los datos invocados al demandar, por lo que la circunstancia de que algunos de estos deponentes tengan juicio pendiente contra las demandadas no obsta a su idoneidad como tales y si bien algunos ingresaron con posterioridad a la actora, y por ello no pueden dar cuenta de la fecha del inicio de la relación laboral de ésta con su empleadora American Express, han referido que lo ha hecho con anterioridad a sus propios ingresos, lo que da una pauta para otorgarle verosimilitud a la pretensión de la accionante. Y si a ello se añade la contundencia de la declaración de Santoro, no queda más que desestimar la crítica y confirmar el decisorio recurrido, en tal aspecto.
La co-demandada American Express cuestiona que se difirieran a condena las sumas correspondientes a la remuneración de abril y mayo de 2003, el sueldo anual complementario correspondiente al primer semestre de 2003 y las vacaciones no gozadas de ese año. Al respecto débese señalar que, más allá de lo informado por el perito contador, que no ha hecho más que fundar su informe en los registros llevados unilateralmente por las demandadas, lo cierto es que el art. 138 de la LCT dispone que, todo pago deberá instrumentarse mediante recibo firmado por el trabajador, por lo que, toda vez que no se ha aportado a la causa recibo alguno que demuestre la cancelación de tales conceptos, no cabe más que propiciar la desestimación de la queja y que se confirme lo decidido al respecto, en la instancia previa.
La actora objeta el rechazo de su pretensión fundada en los arts. 8 y 15 de la ley 24.013. Para ello esgrime que, como su empleadora era American Express, era ésta quien debía registrarla y no las terceras contratantes -en la especie, Personal Okey S.A., Benefits S.A. y Adecco Recursos Humanos Argentina S.A.-, ya que, en tal caso, nos encontraríamos frente a una registración defectuosa.
Sin embargo, no ha esgrimido que en su inscripción no se consignara la real fecha de ingreso, remuneración o categoría, por lo que la crítica deviene estéril, toda vez que la ley sanciona la falta de registración o registración defectuosa del contrato de trabajo, desalentando prácticas evasoras, situación que, en los términos en que se planteara la cuestión y de las pruebas colectadas en la causa (informe de fs. 247/259 y pericial contable, fs. 120 punto ii), no se advierte configurada, por lo que se propiciará desechar el embate vertido en tal aspecto.
El art. 2 de la ley 25.323 dispone que cuando el empleador fehacientemente intimado por el trabajador no le abonare -en lo que aquí atañe- las indemnizaciones previstas en los arts. 6 y 7 de la ley 25.013 y, consecuentemente, lo obligare a iniciar acciones judiciales, éstas serán incrementadas en un 50%.
En el presente caso, no existe controversia acerca de que la actora intimó al pago de las indemnizaciones generadas a consecuencia del despido indirecto en el que legítimamente se colocara y que se vió obligada a litigar para procurarse el cobro de las mismas, sin que se advierta razón que justifique el proceder omisivo patronal.
Ahora bien, la quejosa introduce ante esta Alzada la novedosa tesis en torno a que la actora se habría “apresurado” y que fue intimada “sin estar en mora”, pero dichos argumentos no resisten el menor análisis, toda vez que el emplazamiento de la accionante fue efectuado en el despacho fechado el 26 de mayo de 2003, frente a la respuesta brindada por su empleadora el 20 de mayo de 2003, mediante el que previamente se considerara despedida, reclamando en ese mismo acto las indemnizaciones derivadas del despido injustificado.
En lo que atañe a la crítica en torno del rechazo de la indemnización prevista por último párrafo del art. 80 LCT (incorporado por la ley 25.345, art. 45), débese remarcar que, en la especie, no se ha cumplido con el recaudo dispuesto por el art. 3 del decreto 146/2001 y las argumentaciones de la recurrente no la eximen de dar satisfacción a la carga legal, en tanto durante el curso del lapso que establece la norma citada la empleadora bien pudo modificar su actitud y hacer entrega de los certificados en la forma requerida por la trabajadora, por lo que la crítica debería desestimarse y confirmar el pronunciamiento recurrido en tal aspecto.
En relación al embate formulado en forma coincidente por ambas co-demandadas en torno al art. 16 de la ley 25.561, no obstante la convocatoria a Plenario in re”Ruiz, Victor Hugo c/ Universidad Argentina de la Empresa U.A.D.E. s/ despido”, en atención a lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 301 del CPCCN, corresponde expedirse en torno a la pertinencia de la duplicación indemnizatoria prevista en el art. 16 de la ley 25.561 en los casos de despidos indirectos, de conformidad con el criterio seguido mayoritariamente por las distintas Salas que integran la Cámara (conf. Sala I, Sent. N° 81.087 del 30.9.03 “Silvestre, Gabriela A. c/ Ukimar S.R.L. y otro s/ despido”; Sala III Sent. 85.373 del 29.10.03 “Gimenez, Ramón c/ Golden Chef S.A. s/ despido”; Sala IV, Sent. 89.629 del 19.3.04 “Marcial, Andrés G. c/ Efeyan, Carlos y otro s/ despido”; Sala V Sent. 66.777 del 10.11.03 “Messina, Jorge c/ Transportes Automotores Luján S.A. s/ despido”; Sala VI Sent. 57.304 del 15.7.04 “Ruiz, Victor Hugo c/ UADE s/ despido”; Sala VII Sent. 37.494 del 7.5.04 “Valdebenito, Marcelo Raúl c/ San Sebastián S.A. s/ despido”; Sala IX Sent. 11.849 del 30.9.01 “Cantarella, Carolina Natalia y otros c/ Visa Argentina S.A. y otros s/ despido”; Sala X Sent. 11.623 del 11.4.03 “Alvarez, Hernando A. c/ A.G. Limpieza Integral S.A. y otro s/ despido”).
En tal sentido, esta Sala ha sostenido en innumerables precedentes que no cabe duda que las normas de dicho dispositivo legal, que prevé una sanción para los casos de despido incausado, también resultan aplicables a los supuestos en que el vínculo laboral se extinguió por decisión del dependiente, ello en tanto debe ponderarse que los incumplimientos patronales justificaron plenamente tal proceder (conf. esta Sala, entre muchos otros, in re “Ramírez, Darío Augusto c/ Vadelux S.A. s/ despido”, Sent. 92.324 del 25.2.04).
En cuanto al planteo de inconstitucionalidad sobre el que insiste la recurrente, aún sin soslayar la endeblez de la crítica que se ensaya ante esta Alzada, que omite asumir los argumentos ofrecidos en la instancia previa y esgrime dogmáticamente la vulneración del derecho de propiedad y de igualdad ante la ley, cabe remarcar que esta Sala ya ha tenido oportunidad de expedirse en orden a planteos de similares características al que nos ocupa y sostuvo que la indemnización prevista en el art. 16 de la ley 25.561, que suspende los despidos sin justa causa, agravando el costo patrimonial de la denuncia contractual injustificada, no resulta irrazonable si se tiene en cuenta que no limita el poder del empleador de despedir, sino que su objeto es disuadirlo de la actitud rescisoria como consecuencia del mayor costo de la indemnización (conf. esta Sala, in re “Bustillo, Carlos c/ Emecé Editores S.A. y otro s/ despido”, Sent. 92627 del 18.6.04).
Por lo demás y atendiendo a los argumentos esgrimidos por la recurrente, el art. 14 bis de la C.N. impone la tutela contra el despido arbitrario, que lleva implícita la posibilidad de graduar la intensidad de la protección en función de la coyuntura para lograr la finalidad perseguida (conf. CNAT, Sala III, in re “Sanchez, Alberto c/ Corporación General de Alimentos S.A. s/ despido”, Sent. 85.555 del 30.12.03).
En tal orden de ideas, debe ponerse de resalto que el art. 16 de dicha norma legal no condena al empleador a sufrir los incumplimientos por parte del trabajador de manera inerme, ya que deja incólume la potestad del empleador de sancionar los incumplimientos contractuales, máxime cuando éstos configuren justa causa rescisoria. Tampoco cabe concluir que esta norma hace cargar a la patronal con indemnizaciones desmedidas o viola derechos adquiridos, al aplicarse a una relación contractual de carácter laboral en curso, pues lo que únicamente se sanciona es el despido sin justa causa.

Por lo expuesto, se propiciará desestimar la crítica y confirmar el pronunciamiento en tal aspecto.
En virtud de la solución que se propicia debería re-calcularse el monto diferido a condena, que ascenderá a la suma de $8.946,17, según la siguiente liquidación: a) Remuneración abril 2003 $550,90; b) Días trabajados mayo 2003 $477,45; c) Preaviso con S.A.C. $524,80; d) Indemnización por antigüedad $2.493,33; e) S.A.C. 1° semestre 2003 $253,33; f) Vacaciones prop. no gozadas 2003 $119,17; g) Art. 16 ley 25.561 $3.018,13; h) Art. 2 ley 25.323 $1.509,06)
En orden a la tasa de interés dispuesta, esta Sala, en atención a la suspensión de la convertibilidad monetaria y las nuevas variables económicas vigentes a raíz del dictado de la ley 25.561, de conformidad con lo acordado en la Resolución de Cámara de fecha 7 de mayo de 2002 (Acta Nro. 2357), reiteradamente ha receptado la tasa activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, según el cálculo difundido por la Prosecretaría General de la Cámara, por lo que se propondrá desestimar la crítica formulada por la co-demandada y confirmar lo decidido en la instancia previa en tal aspecto.
La co-demandada American Express objeta que se la condenara a extender y entregar a la actora las certificaciones previstas en el art. 80 de la LCT, esgrimiendo que dicha obligación resulta de imposible cumplimiento, por no disponer de los elementos contables para su confección y no haber sido ella la que ha efectuado el pago de salarios e ingresos al sistema de la Seguridad Social, a la vez que, a todo evento, solicita que la condena la extienda en forma solidaria, respecto de la restante co-demandada.
En tal contexto, cabe reiterar que la relación laboral mantenida con la actora ha quedado enmarcada en las previsiones del art. 29 de la LCT, lo que supone que ha sido American Express su verdadera empleadora y quien se ha valido de la interposición fraudulenta de terceras personas para intentar eludir sus responsabilidades. Tal encuadre normativo conlleva a que la responsabilidad de la empresa usuaria se extienda a aspectos que hacen a las obligaciones registrales e impositivas o de seguridad social, que diversas normas le imponen.
Ahora bien, la demandada ha sostenido que la contratación de la actora fue efectuada mediante empresas de servicios eventuales (ver fs. 43) y si bien no acreditó tal modalidad contractual (conf. art. 3 dec. 342/92 y art. 99 LCT), lo cierto es que, en virtud de la doctrina de los actos propios, no puede ahora pretender exonerarse de una carga que parte de la descripción que ella misma efectuara de los hechos relativos a la relación laboral bajo examen.

En tal sentido y en la tesis que mantuvo la demandada en su réplica, debe estarse a lo normado por el art. 29 bis LCT, según el cual, en el supuesto que contempla, el empleador que ocupe trabajadores a través de una empresa de servicios eventuales deberá retener de todos los pagos que efectúe ésta los aportes y contribuciones respectivos para los organismos de la Seguridad Social y depositarlos en término. Asimismo, el art. 7 del dec. 342/92 dispone que serán agentes de retención los empleadores que ocupen trabajadores a través de empresas de servicios eventuales y el art. 13 de dicho cuerpo normativo ordena a las empresas usuarias a llevar una sección particular del libro especial del art. 52 LCT que debe contener todos los datos relativos al trabajador que preste tareas a través de una empresa de servicios eventuales, entre los que se encuentra la categoría profesional, fecha de ingreso y egreso, y la remuneración, todo lo cual pone de manifiesto que, necesariamente y contrariamente a lo sostenido en la crítica, la quejosa debe disponer los elementos contables para la confección de los certificados previstos por el art. 80 de la LCT.
Débese aclarar que tal obligación de hacer por parte de la co-demandada American Express sólo involucrará los períodos anteriores a la vinculación de la actora mediante la restante co-demandada Adecco, teniendo en cuenta que ésta ha hecho oportuna entrega de los certificados del art. 80 LCT, en lo que atañe al período que a ella concierne, toda vez que esta Sala reiteradamente ha sostenido que carece de objeto disponer una doble entrega (entre muchos otros, in re “Correa, Verónica Olga c/ Mc Key Argentina S.A. y Otro s/ despido”, Sent. 92121 del 31.10.03).
Por otra parte, no corresponde extender en forma solidaria la condena contra la restante co-demandada, como lo pretende la recurrente, ya que Adecco cumplió con la entrega de los certificados del art. 80 LCT por el período en el que interviniera en la contratación de la actora, resultando absurdo extender la responsabilidad en su contra por el lapso anterior en el que ninguna participación tuvo en la relación laboral.
En consecuencia, se propiciará desestimar la crítica y confirmar el pronunciamiento recurrido en tal aspecto. En cuanto a las costas, no se advierten razones para apartarse de la distribución efectuada en la instancia previa, toda vez que en los supuestos en que la demanda prospera parcialmente, las costas deben ser distribuídas en la forma que prevé el art. 71 del CPCCN, ya que aún cuando pueda considerarse que la demandante se vió obligada a litigar, ello es exacto únicamente en relación con la porción admitida de sus reclamos, por lo que no habría fundamento objetivo para que, quien sólo en parte es vencedor, resulte eximido de las costas y que éstas sean íntegramente soportadas por quien también obtuvo una victoria parcial (conf. esta Sala, sentencia 72.160 del 26.10.93 in re “Soria Carlos D. c/ Butomi S.R.L.”).
Las costas de la Alzada deberían ser soportadas en idéntica proporción: 80% a cargo de las demandadas y 20% a cargo de la actora (art. cit.).

A fs. 358vta. la co-demandada Adecco apela los honorarios regulados a la representación letrada de la parte actora y al perito contador, por considerarlos elevados, e idéntica actitud asume a fs. 373vta. la co-demandada American Express, que añade también los propios.
Sin embargo, tomando en cuenta el resultado del litigio, el mérito y extensión de la labor desarrollada y lo normado por el art. 38 de la L.O. y arts. 6 a 9, 19, 39 y concordantes de la ley 21839, art. 12 inc. e) y 13 ley 24432 y decreto 16638/57, los honorarios regulados en la instancia previa no se advierten elevados, por lo que se propiciará su confirmatoria, con la salvedad de que los porcentajes allí establecidos deberán proyectarse sobre el monto que en esta instancia se difiere a condena.
Asimismo, por su labor ante esta Alzada, se fijan los emolumentos correspondientes a la representación letrada de la parte actora, a la representación letrada de la co-demandada Adecco y a la representación letrada de la co-demandada American Express en el 25% de los que en definitiva les correspondan a cada una por sus actuaciones en la instancia previa (art. 38 L.O. y art. 14 ley 21.839).
Hágase saber a los abogados y procuradores y a las partes intervinientes que, oportunamente, deberán dar cumplimiento con lo previsto en la ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de conformidad con lo dispuesto por la CSJN en la Acordada 6/05, bajo apercibimiento de comunicar la situación a CASSABA (art. 80 ley 1181 CABA y Ac. CSJN 6/05).
La DOCTORA MARIA LAURA RODRIGUEZ dijo: Adhiero al voto de la DOCTORA GRACIELA A. GONZALEZ por compartir sus fundamentos.
Por lo que resulta del Acuerdo que antecede (art. 125, segundo párrafo, ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar el pronunciamiento recurrido en lo principal que decide y elevar el monto de condena a la suma única y total de $8.946,17 (PESOS OCHO MIL NOVECIENTOS CUARENTA y SEIS con DIECISIETE CENTAVOS), que llevará los intereses dispuestos en la instancia previa, conforme las pautas allí indicadas. 2) Disponer que las costas de la Alzada sean soportadas en la siguiente proporción: 80% a cargo de las co-demandadas y 20% a cargo de la parte actora. 3) Fijar los emolumentos de la representación letrada de la parte actora y de cada una de las co-demandadas en el 25%, respectivamente, de lo que les corresponda percibir por sus actuaciones en la instancia anterior. 4) Hacer saber a las partes y sus letrados que deberán dar cumplimiento con lo dispuesto por la ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
DRA. MARIA LAURA RODRIGUEZ
Juez de Cámara
DRA. GRACIELA A. GONZALEZ
Juez de Cámara