En Buenos Aires a los dieciséis días del mes de septiembre de dos mil catorce, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos «M.M.F.A. CONTRA CAJA DE S. S.A. SOBRE SUMARÍSIMO» Expediente n° COM 032343/11 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctora Tevez, Doctor Barreiro y Doctor Ojea Quintana.
El doctor Juan Manuel Ojea Quintana no interviene en el presente Acuerdo por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).
Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 404/15?

(Parte III)

i) la circunstancia de que con anterioridad la aseguradora hubiera dejado sin efecto la extinción del contrato, aceptando un pago fuera de término y rehabilitando la póliza; en tanto que dejó allí en claro lo graciable de esa decisión; y
ii) el hecho de que hubiera modificaciones en las diversas formas de pago –entre otras, tarjeta de crédito o débito automático- introducidas a partir de marzo de 2004 que solo permitían el pago de la prima en efectivo o mediante cheque en cualquier sucursal; pues no había negado el actor las manifestaciones de Caja S.A. referidas a que el asegurado siempre abonó las cuotas mediante pagos en efectivo en sucursales sin recurrir a ningún medio electrónico o alternativo contemplado en las condiciones
originales.

Subrayó el juez que tampoco invocó el actor que su padre hubiera sufrido inconvenientes derivados de las innovaciones a las condiciones de pago durante la vigencia de la póliza; ergo, la queja ensayada al demandar era tardía pues el pago de las cuotas se realizó regularmente durante un largo lapso sin que se denunciara la existencia de dificultades. Y destacó que de las condiciones particulares se desprende que el asegurado optó por abonar las cuotas de la prima en la caja de la compañía.

Por último, rechazó aquella alegación del actor referida a la existencia de un supuesto de fuerza mayor que le impidió al padre recordar la fecha de vencimiento del pago de la prima y trasladarse a la sucursal a cancelarla. Ello pues no era un trámite personalísimo sino que podía ser realizado por cualquier persona y, por otro lado, los problemas de salud de Atilio no fueron sorpresivos, circunstancia que sumada a su edad avanzada imponía a su círculo íntimo adoptar los recaudos necesarios para preveer contingencias como la sucedida. Tanto más cuando el asegurado contaba con la asistencia de un colaborador que lo asistía en sus temas personales.

Finalmente, destacó que el rechazo de la demanda volvía inconducente ingresar en el análisis de la tacha de inconstitucionalidad del art. 52 bis de la LDC.

III. El recurso.

Contra tal pronunciamiento apeló la accionada a fs. 420 y el actor a fs. 422.

Ambos recursos fueron concedidos en relación a fs. 445 y fs. 423, respectivamente.

Las incontestadas quejas de Moavro corren a fs. 430/40.

La accionada no expresó agravios. Consecuentemente, a fs. 448 se declaró desierto su recurso. A fs. 469 se llamaron autos a dictar sentencia y el sorteo se practicó a fs. 470.

IV. Los agravios.

Las quejas del actor transcurren por los siguientes carriles:
i) equivocó el a quo el encuadre jurídico, pues tomó el reclamo como un cobro de seguro y no advirtió que se reclamó una indemnización de daños por pérdida de chance,
ii) violó el magistrado el principio dispositivo y el de congruencia al no fallar sobre las pretensiones y fundamentos principales, -indemnización de daños y perjuicios por pérdida de chance de obtener una ganancia-,
iii) solo subsidiariamente se demandó por cobro de seguros invocando que la mora fue producto de un caso de fuerza mayor,
iv) la sentencia es arbitraria pues omite considerar cuestiones alegadas y conducentes para la solución del litigo,
v) el yerro del a quo lo llevó a omitir considerar si existió obrar antijurídico, daño, relación de causalidad y factor de atribución,
vi) la circunstancia de que el asegurado hubiera abonado las cuotas siempre en efectivo, no le quita antijuricidad a la decisión de reducir los medios de pago disponibles, vii) afirmó incorrectamente el primer sentenciante que el asegurado no sufrió dificultades para el pago de las primas durante la vigencia de la póliza y luego de las modificaciones,
viii) no es exacto que hubiera optado aquél por pagar las primas en la caja de la aseguradora pues no hay documento alguno que permita inferirlo,
ix) la circunstancia de que no se hubiera cuestionado la conducta antijurídica –reducción de los medios de pago- no tiene entidad para tornarla lícita, pues viola normas de orden público,
x) omitió el juez examinar el daño punitivo reclamado,
xi) fue injusto achacar al círculo íntimo del asegurado la omisión de adoptar recaudos para abonar la prima, y
xii) no consideró el juez que la necesidad de que existiesen colaboradores para pagarla obedeció a la restricción de pago por débito automático.

V. La solución.
a.1. Arguye el recurrente que el magistrado de la anterior instancia violó el principio de congruencia al omitir analizar y resolver la litis de acuerdo al derecho en que fundó su demanda.
Concretamente alega que el a quo equivocó el encuadre jurídico, pues emitió decisión con base en reglas del contrato de seguro siendo que el reclamo se dedujo a fin de obtener una indemnización de daños por pérdida de chance imputando a la defendida un obrar antijurídico derivado de la modificación de las modalidades de pago de la prima.
Como derivación de lo anterior, argumenta también que la sentencia es arbitraria.
a.2. Liminarmente diré que resulta exacto que el a quo no analizó el reclamo en su integridad.
Obsérvese que Moavro desarrolló su discurso principal alegando que la restricción unilateral de los medios de pago resultó un hecho antijurídico violatorio de lo dispuesto por los arts. 8 bis y 19 de la LDC y el art. 42 de la CN. Ello fue –en su versión de los hechos- lo que impidió al asegurado pagar la última cuota de la prima que venciera poco antes de su fallecimiento. Así porque, de haber estado a disposición la posibilidad de abonar mediante débito automático, Atilio hubiera optado por tal alternativa en razón de su delicado estado de salud, y, de tal modo, no habría incurrido en la forzada e involuntaria mora que determinó a la postre el rechazo del siniestro por la aseguradora (v. fs. 431).
Fue sobre esa base fáctica que el actor reclamó, en concepto de daño derivado del obrar antijurídico que imputó a la defendida, la pérdida de chance -que valuó en pesos cuarenta y cinco mil ($45.000)-.

No obstante ello, el primer sentenciante rechazó la demanda por considerar que la falta de pago de la prima tornaba aplicable lo dispuesto por el art. 31 de la L.S. Y sólo tangencialmente –esto es, como argumento residual- aludió a las modificaciones en la modalidad de pago.
O, dicho de otro modo: omitió el magistrado analizar la alteración de los modos de cancelación de la prima desde la perspectiva de la responsabilidad civil de la defendida, como lo proponía el actor en su escrito de inicio.
a.3. Sentado así que el juez no juzgó la procedibilidad de la acción sobre las bases fácticas y jurídicas que sentó Moavro en su demanda y que ello conllevó una violación del principio de congruencia, de acuerdo a lo previsto en el art. 278 del Cpr., me someteré a su estudio.
Adicionalmente, por vía elíptica, daré respuesta también a aquella queja que tilda de arbitrario el pronunciamiento de la instancia de grado.

Claro que no ignoro que, «prima facie», aparecería dudosa la legitimación de Moavro para entablar una acción de responsabilidad civil imputando a Caja S.A. haber obrado antijurídicamente –al alterar los términos del contrato de seguro que la vinculaba con Atilio-. Sin embargo, en función de la solución que –como se verá- postularé y dado además que el actor se agravió puntualmente de esta omisión incurrida por el primer sentenciante, examinaré seguidamente la cuestión. b. 1. No existe controversia en punto a que, originariamente y conforme lo dispuesto en el anexo M, el asegurado podía pagar la cuota de la prima de acuerdo a las siguientes opciones, a saber:
i) mediante débito automático con tarjeta de crédito,
ii) con débito automático en cuentas bancarias, o
iii) a través de dinero en efectivo (v. fs 171).

Asimismo, son contestes las partes en sostener que Caja S.A. dejó sin efecto aquel anexo en el año 2004 y dispuso que las primas sólo podrían cancelarse en efectivo o mediante cheque en las sucursales de la aseguradora (v. fs. 22 y v. fs. 184/87) –agrego que, de acuerdo con la prueba producida, surge que en el año 2005 también se incorporó el sistema denominado «pago fácil»; v. fs. 189/192-.

Como anticipara «supra» sostiene el actor que el cambio de la modalidad de pago que restringió los modos en que la prima podía cancelarse resulta antijurídico, pues en contrario al trato digno y equitativo que exige el art. 8 bis de la LDC y a las previsiones del art. 19 de la misma normativa. En la visión del recurrente, la actitud de la aseguradora infringió la obligación del proveedor de respetar y mantener las condiciones y modalidades en que el servicio fue convenido y resultó violatorio del art. 42 de la CN.
b. 2. En ese marco, corresponde examinar, pues, si de acuerdo al derecho invocado por el actor la alteración del anexo M es o no antijurídica.

De ello se sigue que, por el principio de adhesión implícita de la apelación, cobran virtualidad todas las defensas planteadas por la defendida al contestar demanda (conf. arg. Hitters, Juan C., «Técnica de los recursos ordinario», ed. Librería Editora Platense, La Plata, 1988, p. 419) y, más concretamente, la referida a la pretendida inaplicabilidad de las disposiciones de la LDC al contrato de seguro.

Al respecto, como sostuve en mi voto como vocal preopinante en la sentencia de esta Sala F dictada en autos «Zarlenga Gustavo Fabián c/ Provincia Seguros S.A. s/ ordinario», del 22.11.12, resulta incuestionable que en ciertos supuestos cabe aplicar la ley de defensa del consumidor al contrato de seguro.

Recuerdo que señalé en el precedente citado que con anterioridad al dictado de la ley 26.361 algunos autores calificaban a este contrato como uno de consumo (Moeremans - Casas, «La prescripción en materia de contratos de seguro. Prevalencia de la prescripción prescripta en la ley 24.240», LLNOA 2007, p. 1101; Moeykens, Federico, «Aplicación de la ley de defensa del consumidor al contrato de seguro», LLNOA, 2005, p. 1165), en tanto que otra parte de la doctrina se inclinaba por la negativa y rechazaba la aplicación a este tipo de convenios de la ley de defensa del consumidor (López Saavedra, Domingo M., «El plazo de prescripción en el contrato de seguro y la preeminencia de la ley de seguros sobre la ley de defensa del consumidor», RCyS 2010-IV, 95; Bulló, Emilio, «El derecho de seguro y de otros negocios vinculados», t. 1, p. 123; Halperín - López Saavedra, «El contrato de seguro y la ley de defensa del consumidor 24.240», LL 2003-E, p. 1320; Schwarzberg, Carlos, «Los seguros y la defensa del consumidor», LL del 12.02.06, p. 12).

En la actualidad, dada la nueva redacción de los arts. 1 y 2 de la LDC -que resulta, a mi juicio, integradora de la anterior normativa; conf. mi voto en esta Sala F en «Playa Palace S.A. c/ Peñaloza Leandro Hipólito sobre ordinario s/ incidente de ejecución de sentencia», del 05.10.10-, la discusión ha venido a quedar superada.

En efecto: no existe hoy obstáculo para que, en ciertos supuestos, la relación entablada entre asegurado y asegurador pueda ser calificada como de consumo (Stiglitz - Pizarro, «Reformas a la Ley de Defensa del Consumidor», LL 2009-B, p. 949; Toribio, Eduardo A., «Reflexiones sobre la defensa del consumidor y del asegurado (¿y los asegurados?)», publicado en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, Año 42, p. 741, Año 2009-A; Piedecasas, Miguel, «El Consumidor de Seguros», publicado en «Defensa del Consumidor», bajo la dirección de Ricardo Luis Lorenzetti y Gustavo Juan Schotz, pp. 343/344; Ed. Ábaco, Buenos Aires, 2003; Farina, Juan M., «Defensa del Consumidor y del usuario», p. 77, Astrea, 3ª edición actualizada y ampliada, Buenos Aires, 2004).

Es que, como señala Gregorini Clusellas, tras la sanción de la Ley 26.361 «…la consideración del seguro como relación de consumo es indubitable. Evidentemente el contrato de seguro es un acto comprendido en el concepto amplio del sujeto que «adquiere o utiliza bienes o servicios» y que lo hace además «como destinatario final» y «para beneficio propio», «o de su grupo familiar o social...» (cfr. Gregorini Clusellas, Eduardo, «El seguro y la relación de consumo», LL 2009- A, 1130).

Así, una persona jurídica que actúa profesionalmente se obliga, a cambio del pago de una prima, a prestar un servicio a un consumidor final, consistente en la asunción del riesgo previsto en la cobertura asegurativa: el resarcimiento del daño o el cumplimiento de la prestación convenida (conf. Compiani, María F., «El contrato de seguro y la protección del consumidor» en Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y Anotada, dirigida por Piccaso-Vazquez Ferreira, LL, T. II, Parte Especial, p. 439, 2009).
En el caso aquí planteado, no tengo dudas de que el contrato de seguro que vinculó a Atilio con Caja S.A. debe calificarse como de consumo.
Obsérvese que aquélla es una compañía que se dedica habitual y profesionalmente a la oferta de seguros, razón por la cual es «proveedora» con los alcances de la LDC; y celebró con el asegurado un contrato de seguro, percibiendo el monto de la prima convenida.
Evidente resulta, entonces, que a la relación jurídica sometida a tratamiento le resultan aplicables las disposiciones de la LDC.
b.3. Sentado lo anterior, cabe ahora examinar los alcances de la modificación del anexo M de las condiciones generales de contratación que realizó Caja S.A.. Ello, como anticipé, desde la óptica de lo previsto en los arts. 8 bis y 19 de la LDC y en el art. 42 de la CN.
Como dije, no se discute que originariamente el asegurado podía abonar la prima en efectivo o mediante débito automático en tarjeta de crédito o cuentas bancarias; y que, a partir de 2004, Caja S.A. restringió los medios de pago –circunscribiéndolos a la cancelación en dinero en efectivo o mediante cheque bancario-.
Sostiene el actor que tal alteración vulneró las previsiones de los art. 8 bis y 19 de la LDC y 42 de la CN.
Ahora bien.
Recuerdo que el art. 8 bis de la LDC establece textualmente lo siguiente: «Trato digno. Prácticas abusivas. Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias….».
Como es sabido, la Ley 26.361 incorporó ciertas directrices de trato hacia al consumidor que, si bien no se encontraban expresamente previstas, habían sido ya receptadas en el art. 42 reformado de nuestra Carta Magna.
Con este agregado, el legislador logró tornar operativa una manda constitucional de trato equitativo y digno hacia el usuario que vuelve más efectiva –en la práctica- su protección.
Este criterio, por lo demás, aparece plasmado en los tratados internacionales que integran el bloque constitucional, en especial el art. 11 de la Declaración de Derechos Humanos de 1948 y los preámbulos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 y del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1966.
De allí que puede afirmarse que la atención y el trato digno y equitativo hacia el consumidor deberán ser adoptados por los proveedores –sujetos sobre quienes recae la obligación de hacer- como marco y principio rector de conducta, en todas las etapas del «iter negocial».


b.4. Bajo estas líneas conceptuales, analizaré si la conducta de Caja S.A. al restringir las vías y formas de pago de la prima resultó o no contraria a las previsiones de la LDC.
Aclaro que solo para el hipotético caso de obtener un resultado negativo, estudiaré su conducta de acuerdo al art. 19 de la Ley consumeril.
b.5. Recuerdo que solicitó el actor en el escrito de inicio que se intimara a Caja S.A. a acompañar una impresión de su página de Internet en la que figurasen los medios de pago ofrecidos por la compañía para abonar las primas de un seguro de personas (v. fs. 138 vta., pto. b.). fs. 286/87 Caja S.A. cumplió con tal requerimiento y adjuntó cierta impresión de su página web en la que consta, a modo de listado, cuáles son los medios habilitados para pagar las primas. Allí se mencionan los siguientes: «bapro pagos, cobro express, débito en cuentas bancarias, débito de tarjeta de crédito, pago telefónico, pagosmiscuentas.com., rapipago, red de cajeros banelco, red de cajeros link, red pago fácil y, en sucursales, débito y crédito» (v. fs. 286).
Quedó acreditado, así, que: i) la aseguradora ofrece al público en general una amplia gama de sencillos medios de pago; y ii) Atilio no pudo escoger esos modos de cancelación de la prima, en su momento.
Subrayo además que ningún argumento desarrolló la compañía en la contestación de demanda que explicitara qué circunstancias –cuanto menos, de orden administrativo, en su caso- motivaron la modificación del anexo M y las restricciones impuestas a los medios de pago en el supuesto de autos.
Y más aún: tampoco explicó –siquiera mínimamente- por qué razón a la generalidad de sus clientes ofrece diversas y múltiples alternativas de pago electrónicas, y no hizo lo propio con el padre del actor.
Estas trascendentes omisiones me permiten valorar negativamente la conducta de la aseguradora en los términos del art. 163 inc. 5, 2do. párrafo del Cpr. y corroboran la solución que más adelante propondré.
b.6. En síntesis: considerando la avanzada edad del asegurado al tiempo en que Caja S.A. realizó la restricción, la lógica y natural disminución de su movilidad, las variadas alternativas que la compañía brindaba al resto de los asegurados para cancelar las primas y la falta de explicación respecto del trato diferencial conferido a Atilio, debe necesariamente concluirse que la conducta del proveedor al modificar el Anexo M resultó inequitativa e indigna y, en consecuencia, antijurídica. Ello así, en los términos del art. 8 bis de la LDC y art. 42 de la CN.
b.7. Sin embargo, sabido es que la antijuricidad no es suficiente para tener por configurada la responsabilidad civil de quien es sujeto pasivo de la conducta reprochable.
Es que se encuentra uniformemente admitido que para la configuración de la responsabilidad es menester que concurran los siguientes requisitos, a saber: a) la acción u omisión antijurídica; b) la existencia de un daño causado por el proceder antijurídico del presunto responsable; c) la relación de causalidad entre el hecho ilícito o el incumplimiento y el daño; y d) un factor de atribución que brinde basamento suficiente a la obligación resarcitoria (cfr. esta Sala F, mi voto en «Sanfelice Gustavo Daniel c/ Banco Patagonia S.A. s/ ordinario», del 02.05.13; íd, «Gómez Jorge Carlos c/ Siemens S.A. s/ ordinario», 07.02.13; Bustamante Alsina, Jorge, «Teoría General de la Responsabilidad Civil», ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1980, P. 86; Llambías, Jorge, «Tratado de Derecho Civil. Obligaciones», Bs.As., 1973, t.1 nº 98).
En efecto. Sin la concurrencia de esos cuatro presupuestos no hay responsabilidad que dé lugar a indemnización.
b.8. Bajo tales premisas conceptuales y en lo que aquí interesa referir analizaré «infra» si existe relación de causalidad entre el obrar antijurídico de Caja S.A. y el daño que se le atribuye.
Como anticipé, resulta un requisito ineludible la exigencia de relación de causalidad entre la conducta activa o pasiva del demandado y el resultado dañoso. De tal modo, la responsabilidad se desvanece si el expresado nexo causal no ha podido discernirse.
Esta relación de causalidad puede definirse como un vínculo externo que se establece entre el daño (o el peligro del daño) y un hecho que lo ha generado (Bustamante Alsina Jorge, «Teoría general de la responsabilidad civil», Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983, p. 217). En su virtud, ese perjuicio (o la amenaza de que ocurra) se imputa fácticamente al suceso que es su fuente, con prescindencia de toda valoración sobre injusticia o reprochabilidad. La causalidad resulta prioritaria respecto de la culpabilidad o de factores objetivos de atribución: recién desde la causación del daño, se averigua si concurre algún motivo para que alguien deba responder (Zavala de González, Matilde, «Actualidad en la jurisprudencia sobre derecho de daños – relación de causalidad», LL 1997-D, 1272).

Ahora bien.
Sin ingresar en el análisis de las distintas posiciones que han existido históricamente sobre la causalidad (equivalencia de las condiciones, causa próxima, causa eficiente, del equilibrio o condición preponderante, entre otras), lo cierto es que dentro de nuestro derecho positivo se ha estructurado un sistema que se inscribe dentro de la llamada «teoría de la causalidad adecuada».