I)- Contra la sentencia de fs. 898/902 apelan la parte actora a fs. 905/906. El perito Médico apelan sus honorarios por considerarlos bajos a fs. 903.

II)- El actor se agravia por que el a quo considero que no se encuentran probadas las tareas que el actor realizaba por lo que decidió desestimar el reclamo de autos.

III)- Memoro que Rodríguez se desempeñó a las órdenes de Oblak Hnos S.A.C.I.F. en calidad de supervisor/encargado de producción desde junio de 1999.

Relató que durante el desarrollo de la relación laboral realizó tareas pesadas e incómodas, adoptando posiciones viciosas para su organismo, las que describe de manera minuciosa en la demanda (ver fs. 4vta./5vta.); agrega también que el día 20 de julio de 2006 sufrió un accidente de trabajo mientras empujaba una pila de batientes (madera maciza) sobre un rodillo (“vía ruli”) con ayuda de dos compañeros a sus costados, que cuando realizaba este movimiento la pila que empujaba se frenó de golpe como consecuencia de un rodillo defectuoso que estaba oxidado, que a raíz de ello el actor realizó un mal esfuerzo y sintió un fuerte dolor en su espalda (fs. 60). También describe un ambiente ruidoso que le habría provocado problemas auditivos (fs.8/vta.).

Argumentó que debió cumplir para la demandada tareas sin elementos de seguridad y protección y sin haber recibido capacitación para la postura adecuada de rotación de espalda, lo cual contribuyó a la producción de los daños.

En resumen señala que lo esfuerzos repetidos, el accidente descripto producto de la acción de fuerzas traumáticas ocasionan la degeneración en la zona lumbar y los ruidos mellaron su capacidad auditiva.

En primer lugar, señalaré que la pericia médica (fs.797/799) da cuenta de que Osinaga Vargas es portador de una distopatía que fue tratada inicialmente con tratamientos conservadores y finalmente operada mediante fijación. Agrega que la enfermedad discal es una enfermedad crónica de etiología multicausal. Que en el caso del actor es altamente probable que la enfermedad discal (favorecida en su desarrollo por la realización de tareas pesadas) al momento del evento traumático, que tuvo la función de poner en evidencia la sintomatología hasta entonces oculta o provocar un agravamiento de la misma.

En el momento de la consulta el actor presentaba importante sintomatología y limitación funcional en la columna lumbar, con radiculopatía. Por otro lado se puso de manifiesto una limitación en la capacidad auditiva bilateral que puede vincularse a daño acústico si se comprueba que el trabajo se desarrollaba en ambiente ruidoso. La incapacidad que estima el experto por concausalidad y utilización del método de las capacidades restantes se estima un porcentaje de incapacidad total del 18,15% atribuible a la enfermedad profesional-evento traumático y daño acústico.

Desde el punto de vista psíquico determinó que el actor presenta un trastorno adaptativo crónico con estado de ánimo depresivo, por el que se le corresponde una incapacidad psíquica del 20% (recomienda la realización de psicoterapia individual, no menor al año de duración, de frecuencia semanal) (ver fs. 815/821).

El perito Ingeniero (fs.668/679) informó que el lugar de trabajo del actor era el sector de encolado de puertas y ventanas de madera maciza. Que en ese sector los operarios realizan las siguientes tareas: agujereado doble de aberturas para tarugos. Calado de batientes, operaciones con máquinas tupí, garlopa, operaciones en una mesa de encuadrar. Abastecimiento de máquina automática de encolado. También se observó al supervisor realizando su función en el sector. Sin embargo la empresa aclaró que esporádicamente el supervisor puede realizar o ayudar a realizar alguna de las tareas descriptas. Extrañamente expuso que no se le informó sobre el peso y dimensiones de los distintos materiales trasladados.

Corresponde también analizar la prueba testimonial de autos el testigo Lucena (fs. 616/617), ofrecido por la demandada, declaró que el actor estaba encargado del armado de puertas, que lo sabe porque el mismo testigo era quién preparaba el trabajo del actor. Que el testigo preparaba todo y se lo mandaba al actor, que todo se hacía vía ruli, que son rodillos que hacen girar los materiales, hay una vía que comunica un sector con otro, el material se envía, el actor lo agarraba y ahí comenzaba el trabajo, por lo general hay cuatro personas en el sector, que el sector del actor era el de armado de puertas, que el agarrado de las piezas se hace en forma manual, que el actor tenía un tupista a cargo y muchas veces el agarrado de las piezas entre los dos. Que hay que hacer esfuerzo al levantar las piezas para sacarlas del vía ruli, que no hay elementos de seguridad para fuerza pero si protectores auditivos y nazales, también le dan guantes, que hay mucho ruido en este trabajo, aclara el testigo que en el sector donde se desempeñaba Osinaga menos ruido hay que en otros sectores pero igualmente hay ruido. Que el testigo sabe que el actor fue al médico por un dolor de cintura y no lo vio más.

Agrega que el via ruli era accionado en forma manual porque son rodillos, que en el área del actor el esfuerzo que había que hacer era para correr el ruli que es un rodillo.

El testigo M. (fs. 618/vta.), ofrecido por la demandada, expuso que el actor preparaba material, supervisaba, control de calidad. Que para los movimientos de materiales hay autoelevadores, carros hidráulicos y una línea vía ruli que estos últimos según el peso se manipulan entre una o dos personas.

Agregó que no recuerda hasta cuando trabajo el actor para la demandada que por lo que se enteró por los compañeros tuvo un problema de columna y después perdió contacto con él.
Celiz (fs. 649), ofrecido por la demandada, señaló que el actor dejó de trabajar porque tuvo una lesión. Agregó que si los pesos eran excesivos utilizaban el via ruli.

Finalmente B. R. (fs. 619), ofrecido por la demandada, declaró que los elementos de trabajo para transportar los componentes de enconlado se usaba el vía ruli, que lo movían manualmente lo hacían entre dos operarios si era pesado, sino lo hacía un solo operario y si era muy pesado colaboraba el actor.

El análisis de los testimonios ofrecidos por la demandada analizados bajo las reglas de la sana crítica (Art. 386 CPCCN) revelan que el actor en el cumplimiento de sus tareas si bien no de manera frecuente tenía que mover mercadería utilizando el “vía ruli”, que esto era cuando la mercadería era muy pesada. También surge que para hacer esa tarea era necesario someter el cuerpo a esfuerzos (L. y B.).

Otra coincidencia que se observa de las declaraciones (L., C. y B.) es que el actor dejo de trabajar por tener un dolor de espalda. También que el lugar donde trabajaba el actor era muy ruidoso (Lucena). Por último el testigo Lucena declaró que no se le entregaban elementos de seguridad para esfuerzo.

A mayor abundamiento destaco que se presentó la denuncia ante la ART (ver fs. 132/vta.), a raíz de la cual fue atendido por el sistema prestacional de dicha aseguradora, de donde surge que el actor fue atendido por un accidente ocurrido el 20/07/2006 donde se describe el mismo ocurrió cuando “estaba empujando la pila de batientes (madera maciza) sobre unos rodillos con ayuda de dos personas empujando a los costados de la pila, estando en movimiento la pila se traba de golpe, por rodillo defectuoso siendo yo el que empujaba detrás de la pila, que me apoyo con fuerza deslizando parte de la pila por el golpe, siento un dolor raro en la espalda (como corriente eléctrica)”.

Considero que, de acuerdo al criterio expuesto por esta Sala en la causa “A., E. E. c/B. I. ART SA s/accidente-ley especial” (SD 86.652 del 24/5/2011) y en la causa ““P. J. A. c/M. A. A.R.T. S.A. y otro s/Accidente-Acción Civil” (SD 88571 del 12/03/13), la queja interpuesta por el accionante debe prosperar, en tanto no se tuvo en cuenta lo regulado por el decreto 717/1996, cuyo art.6º prevé que “…la aseguradora y la prestadora de servicios habilitada conforme el art. 3º del presente decreto no podrán negarse a recibir la denuncia. En todos los casos la aseguradora deberá expedirse expresamente aceptando o rechazando la pretensión y notificar fehacientemente la decisión al trabajador y al empleador…” Y la misma disposición agrega que “…el silencio de la aseguradora se entenderá como aceptación de la pretensión transcurridos diez (10) días de recibida la denuncia…”.

En el sub-examine, lejos de haberse rechazado la referida denuncia, se brindaron prestaciones en especie (ver fs. 133/179). Tampoco surge elemento alguno que revele que la ART haya aceptado o rechazado en forma expresa el accidente ni, menos aún, que tal decisión hubiera sido notificada en forma fehaciente al trabajador y a su empleadora. En este contexto, frente al silencio, por un lado, y a la conducta activa, por el otro, evidenciados por la ART, corresponde tener por aceptada la denuncia efectuada y, en consecuencia, el accidente ocurrido, conclusión que se condice con la postura adoptada por la propia ART al dar cobertura a todas las prestaciones médicas en especie que requirió el tratamiento de O.V.

En orden a la existencia de la vinculación causal que señalara el perito, y cuya prueba se hallaba a cargo del actor, estimo que los movimientos y esfuerzo a los que estuvo expuesto el actor se encuentran debidamente demostradas conforme surge del análisis en forma conjunta de la prueba testimonial, documental y los informes tanto del experto médico como del ingeniero analizados ut supra. Lo expuesto considero revela la existencia de causalidad adecuada entre las tareas que cumplía el actor y la dolencia que lo incapacita ya que el daño se produce “por el hecho o en ocasión del trabajo”, de estar a lo exigido por la normativa legal vigente (ley 24.557), lo que coincide, en el sub-examine, con el riesgo que genera los movimientos de esfuerzo por el trabajador para desplazar cosas inertes que deriva del peso de los elementos a movilizar.

En otras palabras, el daño en la integridad psicofísica comprobada guarda evidente nexo de causalidad adecuado con el riesgo que generan las cosas bajo la guarda jurídica de la empleadora, cuya movilización a través del mero esfuerzo humano provoca el constante peligro de ocasionar lesiones traumáticas en su árbol columnario, por lo que puede imputarse a riesgo de la cosa (art.1113, Código Civil) (Sala I en los autos “. V. R. D. c/ M. T. de C. S.A. y otro s/ Accidente-Acción Civil” SD 86400 del 23/02/11).

Lo mismo ocurre respecto a los ruidos a los que fue sometido el actor en su lugar de trabajo y le provocaron la incapacidad auditiva referida por el perito médico. Propicio pues hacer lugar al reclamo formulado por el accionante.

Respecto al daño psíquico reclamado en autos considero que conforme fuera expuesto por el perito psicóloga existiendo la posibilidad de a través de un tratamiento frenar su agravamiento, cabe tener en cuenta que uno de los objetivos de la ley 24557 es reparar los daños derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales, incluyendo la rehabilitación del trabajador damnificado (art. 1°, inc. 2.b.), estableciendo que las ART otorguen a los trabajadores que sufran algunas de las contingencias previstas en esta ley prestaciones en especie tales como asistencia médica y farmacéutica y rehabilitación, las prestaciones que se otorgaran a los damnificados hasta su curación completa o mientras subsistan los síntomas incapacitantes, de acuerdo a como lo determine la reglamentación (art. 20).

En tal inteligencia y habida cuenta lo dictaminado por el experto sobre el tratamiento recomendado, considero que corresponde admitir el reclamo por tratamiento psicoterapéutico consistente en una sesión semanales durante un año, tratamiento que estará a cargo de la ART, bajo apercibimiento de en caso de que la codemandada no otorgue el tratamiento dispuesto por el experto de autos convertir la condena en la entrega de una suma de dinero, cuyo monto se determinará teniendo en cuenta el valor del tratamiento al momento del incumplimiento -por la cantidad de sesiones recomendadas-. Corresponde pues condenar a la ART demandada a prestar directamente el tratamiento médico, bajo el apercibimiento señalado.

Ahora bien, en el caso de autos, para evaluar el monto del resarcimiento del daño psico físico, tendré en cuenta las pautas que habitualmente utilizo (cfr. in re “L. R. c/T. C. SA s/acc. civil”, SD 72482 del 15/7/98), y las particularidades propias del presente caso. Es decir, la edad de la actora al momento del accidente (36 años); el tiempo de vida útil que le resta permanecer disminuido en el mercado de trabajo (29 años); que la incapacidad laborativa física y psíquica es del 38,5% t.o.; la valoración prudencial del daño físico sobre el cual se explayara el perito; que el demandante se desempeñaba como operario, la remuneración –promedio- de $2.341,28.- (ver pericia contable a fs.688), así como el daño emergente y el lucro cesante en que todo ello se traduce (cfr. CNAT, Sala II, “A. P. R. c/S. F. E. B. SRL s/accidente”, SD 94.182 del 27/4/2006, con cita de los fallos de la CSJN, “A. de F. c/P. de S” del 4/12/80, “G. d A. c/P.. de B. A. –Fallos 304:125 y “B. c/G. N.”, L.L.24/12/86).

En cuanto a las pautas establecidas por el sistema de “capital amortizable en el período de vida útil” (cfr. doctrina jurisprudencial CNAT, Sala III, in re Vuotto Dalmero c/Telefunken Argentina SA, SD 36010 del 16/7/78) sólo la valoro como un indicativo más ya que no estamos en presencia de indemnizaciones tarifadas.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó el fallo “A. P. M. c/O. A. de R. del T. S.A. y P. P. y C.” (sentencia del 8 de abril de 2.008), donde dejó sin efecto el pronunciamiento correspondiente de la Sala III en un tema vinculado con aquella fórmula, al descalificar la utilización de cálculos matemáticos que ponen acento en la persona humana en su faz exclusivamente laboral pues – a su entender – la integridad física del trabajador debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponderle por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral (ver mi voto, in re “Barreto Jorge Raúl c/Mastellone Hnos S.A. y otro s/accidente-acción civil”, SD 85.271 del 19/9/2008, del Registro de esta Sala I).

Finalmente, la Sala III dictó el fallo “M. A. D. c/Mylba S.A. y otro s/Accidente – Acción Civil” (SD 89.654 del 28/4/08), donde introdujo algunas modificaciones a las variables de la fórmula consagrada en “Vuoto”, en acatamiento a la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Arostegui”:

a) elevó la edad tope de aplicación de la fórmula a 75 años,

b) tuvo en cuenta la chance o perspectiva de mejora del ingreso futuro disminuido por el daño para el cálculo de la reparación civil; y

c) fijó una nueva tasa de interés de 4%.

Resta señalar, con respecto a la reparación del daño moral, que resulta procedente de acuerdo a la doctrina emanada del Fallo Plenario Nro.243 de esta Cámara y a lo normado por el art.1078 del Código Civil. Además, el daño moral se configura por todo sufrimiento o dolor que se padece, independientemente de cualquier reparación de orden patrimonial. Es el menoscabo en los sentimientos, consistente en los padecimientos físicos, la pena moral, las inquietudes o cualesquiera otras dificultades o molestias que puedan ser consecuencia del hecho perjudicial (conf. Llambías, J. J. «Tratado de Derecho Civil – Obligaciones», t. I, págs. 297/298, núm. 43).

Conforme a los parámetros expuestos, estimo equitativo fijar el monto del resarcimiento que le corresponde por la vía civil en la suma de $360.000.-, desglosado en las sumas de $290.000.- para resarcir el daño material y $70.000.- por daño moral, debiéndose calcular intereses desde la fecha del accidente (julio de 2006) conforme tasa activa Banco Nación. Propongo modificar en este sentido el fallo de grado.

IV)- Continuaré por el análisis de la responsabilidad endilgada a la ART, la misma en su contestación de demanda sostuvo que dió adecuado cumplimiento a las normas de higiene y seguridad en el trabajo.

En primer lugar, cabe tener en cuenta lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa «A., I. c/C. S. I S.A. s/accidente», el 21 de septiembre de 2004, a cuyos fundamentos me remito. La recurrente no formula una crítica concreta de lo resuelto en el fallo «A.» donde los fundamentos vertidos por los integrantes del Tribunal para decretar la inconstitucionalidad de la normativa cuestionada son variados, inclinándose algunos votos por remitir la validez del régimen diferenciado a un juicio de «razonabilidad» en cada caso y a la demostración de la insuficiencia de las prestaciones con relación al daño que se acredita padecer y otros, directamente, por la declaración de inconstitucionalidad lisa y llana de la controvertida normativa que impide la reparación a la que se pretende acceder.

Esta Sala, en consonancia con lo resuelto en primera instancia, ha considerado que el art. 39 inc. 1 de la ley 24557 en cuanto exime a los empleadores, en virtud de las prestaciones de dicha ley, de toda responsabilidad civil, frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de éstos, con la sola excepción de la derivada del art. 1072 de dicho código, puede entenderse que viola la garantía de igualdad ante la ley (art. 16 C.N.) y el derecho de propiedad (art. 17 de la misma) toda vez que impide que una persona, o sus derechohabientes, por su condición de trabajador, que sufra un daño por culpa de otra o por la cosa riesgosa o peligrosa de propiedad del empleador, acceda a una reparación plena en circunstancias que cualquier otra persona podría obtenerla sobre la base de lo dispuesto en los arts. 1113 y 1109 del C. Civil. (confr. autos «U., J. M. y otros c/E. C. A.T.S.A. s/ Ind. por fallecimiento», S.D. 78.176 del 22/06/01).

También cabe señalar que la reparación ofrecida en el sistema consagrado en la Ley de Riesgos del Trabajo no resulta plena y presenta una diferencia cuantitativa de tal magnitud que vulneraría las garantías y principios constitucionales básicos que merecen especial protección (arg. art. 14 bis, 16, 17, 19, 28, 75 inciso 22 y cc. Constitución nacional; CSJN en A. 2652. XXXVIII –“A. I. c/C. S. I. SA s/accidente ley 9688”, sentencia del 21 de septiembre de 2004). Tal ha sido la orientación jurisprudencial de esta Sala en casos análogos (conf: “S. c/H.”, SD Nro. 82.067 del 25/10/04), cuando es evidente que en el caso concreto la reparación que otorga la A.R.T. resulta menor a la que se fundamenta en el derecho común, por más que no se trate del supuesto contemplado por el art. 1072 del C. Civil.

En este sentido, también es dable recordar que, el Máximo Tribunal de Justicia de la Nación se ha expedido en torno al tema en debate, declarando la inconstitucionalidad del mentado art. 39 inc) 1 de la ley 24557, al haberse considerado que el propósito perseguido por el legislador mediante el referido precepto normativo no fue otro que consagrar un marco reparatorio de alcances menores que los del Código Civil ya que contrariamente con lo que ocurre con éste último, el sistema de la L.R.T. se aparta de la concepción reparadora integral, pues al eximir al empleador de la responsabilidad civil mediante la prestación del art. 15 inc. 2 segundo párrafo, no admite indemnización por ningún otro daño que no sea la pérdida de la capacidad de ganancias del trabajador.

Por tal razón, y a pesar de haberse proclamado que tiene entre sus objetivos “reparar los daños derivados de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales”, el régimen de la L.R.T. no se adecua a los lineamientos constitucionales, en tanto niega la consideración plena de la persona humana y los imperativos de justicia de la reparación, seguidos por nuestra Ley Fundamental. Asimismo, el hecho de que los menoscabos a la integridad psíquica, física y moral del trabajador prohibidos por el principio alterum non laedere deben ser indemnizados sólo en los términos de la L.R.T., vuelve el art. 39 inc.1) de la L.R.T. en contraria a la dignidad humana, ya que ello entraña una suerte de pretensión de rectificar a la persona, por vía de considerarla nada más que un factor de la producción, un objeto del mercado de trabajo.

También se sostuvo que las reglamentaciones legales en el ámbito de protección de los trabajadores dañados por un infortunio laboral, deben evitar la fijación de límites que impliquen alterar los derechos reconocidos por la Constitución Nacional ( art. 14 bis y 28 C.N.) y que el régimen normativo cuestionado tampoco se encuentra en armonía con el principio de justicia social, en tanto mediante la eximición de la responsabilidad civil del empleador frente al daño sufrido por el trabajador se agrava la desigualdad de las partes, que regularmente supone la relación de trabajo ( C.S.J.N. 21/9/2004, Recurso de Hecho deducido en la causa “ A. I. c/C. S. I. S.A. s/ Accidente – ley 9688”; A 2652- XXXVIII).

Ahora bien acreditado el nexo de causalidad entre la tarea y la incapacidad en el punto III) no se observa que la ART demandada haya brindado la capacitación necesaria al actor para el desarrollo de las tareas ni que hubiera intervenido para que Oblak Hnos. S.A. mejore las mismas.

El desarrollo hasta aquí efectuado me lleva a remitirme a los fundamentos expuestos en la causa “R. M. c/T. T. S.R.L. s/accidente-acción civil” (Sentencia del 18/10/99 del Registro de la Sala VIII) a los que tuve oportunidad de adherir como integrante de la Sala VIII, en el sentido de que la aseguradora de riesgos de trabajo no es garante del cumplimiento por parte del asegurado ya que no asume obligaciones directas relacionadas con el éxito del plan de mejoramiento.

Al detectarse incumplimientos, la aseguradora puede solicitar las correcciones pertinentes y denunciar dichos incumplimientos ante la Superintendencia de Riesgos de Trabajo. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, al confirmar el pronunciamiento apuntado, destacó que “...el deficiente ejercicio del deber de control en materia de higiene y seguridad ... no puede generar responsabilidad con independencia del nexo causal adecuado, ya que éste es requisito indispensable para la procedencia de la acción resarcitoria” (considerando VI, Sentencia de la CSJN del 3/12/02). Y es en este último punto donde me detendré, puesto que estimo que ese nexo causal adecuado luce debidamente acreditado en autos: el actor realizó un esfuerzo desmedido al mover elementos con maquinarias (“vía ruli”) que no estaba en condiciones (fs. 9 vta.), para cuya realización no fue capacitado, ni contaba con elementos adecuados de seguridad, (fajas, etc.) cuestiones que debieron haber sido prevenidas por la aseguradora, en virtud de las obligaciones legales que sobre ella pesan (art.1074 y conc., C.C.). También la existencia de ruido nocivo surge de la entrega de protectores auditivos por parte de la empleadora.

Así las cosas, considero oportuno recordar las consideraciones vertidas por la Corte Suprema de Justicia en la causa “T. A. y otro c. G. O. A. S.A. y otro” (sentencia del 31 de marzo de 2009, publ. en D.T. abril de 2009, pág.468 y sgtes.) en el sentido de que la ley 24.557 “…impuso a las ART la obligación de «adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo» (art. 4.1); incorporar en los contratos que celebren con los empleadores «un plan de mejoramiento de las condiciones de higiene y seguridad, que indicará las medidas y modificaciones que [aquéllos] deban adoptar en cada uno de sus establecimientos para adecuarlos a la normativa vigente» (art. 4.2), así como controlar la ejecución de dicho plan y denunciar todo incumplimiento de éste —y de las normas de higiene y seguridad (art. 31.1.a)— a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (art. 4.4). Súmase a ello, además de promover la prevención mediante la información a dicha Superintendencia acerca de los planes y programas exigidos a las empresas (art. 31.1.c), el asesoramiento que deben brindar a los empleadores «en materia de prevención de riesgos» (art. 31.2.a).