I.- La sentencia de primera instancia, que hizo lugar parcialmente a la demanda, viene apelada por ambas partes y, disconformes con la regulación de sus honorarios, por la representación letrada de la parte demandada y por la perito contadora.

II.- El recurso del actor es parcialmente procedente. Cuestiona el apelante el rechazo de las diferencias salariales de comisiones por ventas y cobranzas. El sentenciante de grado fundó su pronunciamiento en que “…ninguna de las pruebas rendidas en la causa resulta eficiente para acreditar que la demandada abonaba al actor comisiones inferiores que las abonadas a los restantes viajantes de comercio...En efecto, la perito contadora fs. 415 señaló que de los registros y libros exhibidos por la demandada no surge el porcentaje de ventas y cobranzas aplicables a los restantes vendedores/viajantes de comercio, ello, sin merecer cuestionamiento de la parte actora…”, agregó que “…las testimoniales recibidas en la causa no mejoran la orfandad probatoria señalada, teniendo en cuenta que ninguno de los declarantes hace referencia alguna respecto de los porcentajes que se aplicaban en la demandada para calcular los montos de las comisiones por venta y por cobranza…” y concluyó con un precedente que establece que “…el juramento previsto en el artículo 11 de la Ley 14.546, aun cuando el empleador no lleve, como en el caso, el libro previsto en el artículo 10 de la citada ley, no releva al viajante de indicar en forma individualizada cuáles son las operaciones sobre las que reclama la comisión, por ello, el reclamo global y meramente estimativo no resulta suficiente…”.

El agravio en tratamiento es procedente. Estimo necesario efectuar algunas consideraciones que refuerzan la conclusión aludida: a) la accionada no reconoció nunca al actor su carácter de viajante de comercio; b) no lleva el libro exigido por el artículo 10 de la Ley 14.546 (v. informe contable, fs. 413 vta.); c) no informó al perito sobre las ventas realizadas por el accionante, circunstancia que permite inferir que la empleadora no proporcionaba copias de las notas de venta que se confeccionaban, no obstante existir solicitudes de servicio mediante las cuales se autorizaban las ventas (v. fs. 414 vta.).

Como puede observarse, no estamos frente al caso de un viajante que teniendo que haber tomado la previsión de guardar sus notas de venta no lo hizo, sino frente a una persona a la que no se le reconoció tal carácter y a la que, pese a realizar ventas, no se le permitía mantener en su poder constancia alguna de las operaciones concertadas.

Si ante estas circunstancias, se exigiese la individualización concreta de las operaciones que dieron derecho a cobrar comisión o aun la prueba de ello, por la mera circunstancia de haberse desconocido en el responde el detalle formulado al prestarse el juramento de ley, se estaría premiando a un empleador incumplidor de la legislación estatutaria de aplicación y beneficiándolo, sólo por la falta de documentación de la que, injusta e injustificadamente privó al trabajador. Por lo que, corresponde hacer lugar a las diferencias salariales reclamadas en concepto de comisiones por ventas y comisiones por cobranzas, suma que asciende a $ 247.387,37 (conf. informe contable de fs. 409 y 422 vta.).

Es inadmisible el agravio relacionado con la desestimación de la pretensión de pago de los días feriados. Esta Cámara, mediante el fallo plenario número 69, en “N., D. c. S.D. T.” fijó la siguiente doctrina “Los trabajadores remunerados a sueldo fijo y comisión o solamente en esta última forma tienen derecho a percibir la remuneración correspondiente a los días feriados nacionales, pero excluyendo con respecto a los primeros la suma correspondiente al sueldo mensual”. De conformidad al estudio de los recibos de sueldo surge que las partidas “comisiones” y “retr. incentivos” fueron considerados al momento de liquidar el rubro feriados nacionales, tal como concluyó el sentenciante de grado. Por ello, corresponde confirmar lo resuelto en la instancia anterior.

El accionante pretende se le reconozca carácter remunerativo a la prestación que la accionada le otorgaba, a saber: teléfono celular. A la luz del criterio sustentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “P. c. D.”, estimo que no puede dudarse que el aludido beneficio integraba la remuneración del actor. No obstante, me permito efectuar algunas apreciaciones más. Comparto el criterio que, ya desde hace varios años viene sosteniendo la jurisprudencia en el sentido que “Debe considerarse contraprestación salarial en los términos del art. 103 y 105 de la ley de contrato de trabajo el vehículo y el teléfono móvil que fue suministrado por el empleador a un trabajador que se desempeñaba en un puesto gerencial de jerarquía, toda vez que por la posición social de dicho empleado los elementos mencionados estaban incorporados necesariamente a su estilo de vida” (CNAT, Sala X, “G. G., G. J. c. M. S.A. y otros”, DT 2004-12-1538).

Al actor se le había asignado un teléfono celular que vino a sustituir una erogación mensual que seguramente el mismo habría afrontado. Esta circunstancia permite vislumbrar que, contrariamente a lo sostenido por la accionada, el actor lo usaba para su vida diaria (es inverosímil pensar que no lo hiciese para sus menesteres particulares), fuera de lo que era específicamente la faz laboral, de modo tal que no puede dudarse acerca de su integración a su modo de vida.

No obstante, si el empleador decide asumir los gastos en que incurre el trabajador respecto del uso del celular, está sustituyendo erogaciones que debería realizar de su propio peculio y, desde esta óptica, tampoco puede discutirse que tiene carácter salarial. En consecuencia, si la empresa se hace cargo de ese gasto, sustituyendo el egreso de dinero que tendría que afrontar el empleado, el mismo integra la retribución mensual.

Por todo ello, considero que el concepto aludido debe integrar la remuneración del actor ($ 411,65 de conformidad al informe contable de fs. 419).

El actor deplora que se haya desestimado la pretensión de obtener la multa del artículo 80 de la L.C.T., fundada en la omisión de la intimación prevista por el Decreto 146/01. La exigencia del mencionado decreto, lejos de someter la aplicación de la Ley 25.345 a un requisito restrictivo, permite, mediante una simple manifestación documentada, otorgar certeza a la exigibilidad de los certificados y aventar las innumerables cuestiones que podrían ser planteadas, de buena o mala fe, sin ese recaudo. Esa manifestación no puede ser suplida por su mención en la audiencia de conciliación o en el escrito de demanda, porque, al integrar el elenco de pretensiones, su existencia como crédito debe ser preexistente a los actos constitutivos del proceso. El actor no cursó la intimación prevista por el artículo 3° del Decreto 146/01 en los plazos allí establecidos, por lo que corresponde se confirme lo resuelto en grado.
El apelante se agravia de la base de cálculo que consideró el sentenciante de grado para determinar la mejor remuneración, normal, mensual y habitual devengada por el trabajador en el último año de servicio. La queja es improcedente. Para determinar la remuneración computable a los efectos del artículo 245 de la L.C.T. se debe considerar el mes en que la sumatoria de todos los conceptos integrativos de la misma resultó ser el mejor y no, como propone la actora, tomarlos aisladamente en una suerte de acumulación. Así, la mejor remuneración sigue siendo la del mes de agosto 2009, es decir $ 7.931,77, a la que debe añadirse la suma referida al retorno, por el mismo mes, de $ 4.207.- (conf. fs. 416). A dichos conceptos se debe agregar el correspondiente al teléfono celular que es de $ 375,39, que si bien fue abonado en septiembre, pudo razonablemente corresponder al mes de agosto (v. fs. 419). Por lo que, corresponde estar a la suma de $ 12.514,16. Cabe aplicarle a dicho importe el tope de 67% fijado en grado, para el cálculo de la indemnización del artículo 245 de la L.C.T., el que asciende a $ 8.384,48.
El agravio relacionado con la multa del artículo 15 de la Ley 24.013 es procedente. El rubro asciende a $ 137.321,95 (conf. indemnización artículo 245 de la L.C.T.: $ 100.613,76, indemnización sustitutiva de preaviso más s.a.c.: $ 27.114,01 e integración del mes de despido: $ 9.594,18).

En lo que respecta a las comisiones indirectas, cabe destacar que las mismas no corresponden al viajante que estaba a cargo de una zona (artículo 6º de la Ley 14.546) de la cual se habían excluido algunos clientes (nómina), que serían atendidos por otro empleado o directamente por la patronal. Por otra parte, en cuanto al artículo 9º del mismo cuerpo normativo que transcribe como fundamento en defensa de su pretensión, corresponde considerar que aun siendo el interesado desde octubre de 2008 hasta el 2010, nada reclamó al respecto. En base a lo expuesto, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado sobre el tema en cuestión.

III.- El recurso de la demandada es improcedente, ya que la apelante no se hace cargo de los fundamentos con los que el sentenciante de grado desestimó su postura. A fs. 312/3 y 315 obran las cartas documentos dirigidas a la demandada y a la A.F.I.P. y el informe del Correo Argentino. Dichas misivas tienen fecha del 05.04.10, mientras que el distracto se configuró el 07.04.10. Esta última fecha queda acreditada con el fundamento, que comparto, que expuso el señor Juez a quo y concluyó que “…las misivas dirigidas por la demandada los días 26 de marzo de 2010 y 7 de abril de 2010 fueron enviadas a distintos domicilios, la primera Ingeniero Luis Silveyra 3870 Villa Adelina, PBA, mientras que la segunda se envió a la calle Luis Silveyra 3872 de la misma localidad. Y ambas comunicaciones tuvieron distinta suerte, así la primera resultó devuelta por el Correo con la leyenda ´dirección inaccesible´ y la segunda comunicación –por el contrario- llegó a destino. Cabe resaltar que ninguna prueba se produjo en la causa para acreditar que el domicilio del actor era el consignado en la primera comunicación, es más, de la prueba documental acompañada por la demandada (v. información de la AFIP anexo 4809) surge que el domicilio del actor es el fijado en la segunda misiva…En virtud de lo señalado, solo cabe concluir que la falta de entrega de la misiva de la fecha 26.03.10 obedeció a un error sólo imputable a la empleadora, consecuentemente, corresponde tener por no notificada la misma…por consiguiente, la relación laboral se extinguió mediante la comunicación de fecha 07.04.10, notificada el día 12.04.10 (v. informe del Correo a fs. 357)…”, por lo que se encuentra acreditado que el pretensor cumplió con la intimación –v. cartas documento de fecha 05.04.10- de manera temporánea para la procedencia de las indemnizaciones que prevé la Ley 24.013. Por ello, queda al abrigo de revisión lo resuelto en grado.

IV.- La liquidación final sería de la manera siguiente: a) Diferencia indemnización por antigüedad ($ 100.613,76 - $ 93.429.-): $ 7.184,76; b) Diferencia indemnización sustitutiva de preaviso ($ 25.028,32 - $ 16.744,58): $ 8.283,74; c) Diferencia s.a.c. sobre preaviso ($ 2.085,69 - $ 1.3985,38): $ 690,31; d) Diferencia integración mes de despido ($ 9.594,18 - $ 978,83): $ 8.615,35; e) Diferencia vacaciones proporcionales 2010 ($ 3.759,25 - $ 2.333,82): $ 1.425,43; f) Diferencia s.a.c. primer semestre 2010 ($ 3.359,96 - $ 1.754,13): $ 1.605,83 ; g) Diferencia indemnización por clientela ($ 33.809,06 - 27.543,39): $ 6.265,67; h) Multa del artículo 2° de la Ley 25.323: $ 12.387,08; i) Indemnización del artículo 10 de la Ley 24.013: $ 87.295,25; j) Indemnización del artículo 15 de la Ley 24.013: $ 137.321,95; k) Diferencias salariales reclamadas en concepto de comisiones por ventas y comisiones por cobranzas: $ 247.387,37. De la sumatoria de los rubros da un total de $ 543.236,90 nominales.

V.- Los cuestionamientos relacionados con las regulaciones de honorarios y costas, tendrán satisfacción en los términos del artículo 279 del C.P.C.C.N..

VI.- Por lo expuesto, propongo se confirme la sentencia apelada en cuanto pronuncia condena, y se fije el capital nominal en $ 543.236,90 al que accederán intereses en la forma establecida en la sentencia de grado; se confirme la condena a la entrega de los certificados del artículo 80 de la L.C.T. establecidos en la instancia anterior; se dejen sin efecto los pronunciamientos en materia de costas y honorarios; se imponga el 65% de las costas al actor, ya que resultó comparativamente –con criterio conceptual, no aritmético- vencido en lo sustancial de la controversia de fondo, y a la demandada, el 35%, de conformidad al artículo 71 del C.P.C.C.N.; se regulen los honorarios de las representaciones letradas del actor y de la demandada, por la totalidad de los trabajos cumplidos en ambas instancias, y los de la perito contadora, en el 14%, 16% y 6%, respectivamente de la suma del capital más intereses (artículos 68, 71 y 279 C.P.C.C.N.; 6°, 7°, 14 y 19 de la Ley 21839; 3° del Decreto-Ley 16638/57).

EL DOCTOR VICTOR ARTURO PESINO DIJO:

Que, por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.
Por ello, el TRIBUNAL RESUELVE:

1) Confirmar la sentencia apelada en cuanto pronuncia condena, y fijar el capital nominal en $ 543.236,90 al que accederán intereses en la forma establecida en la sentencia de grado;
2) Confirmar la condena a la entrega de los certificados del artículo 80 de la L.C.T. establecidos en la instancia anterior;
3) Dejar sin efecto los pronunciamientos en materia de costas y honorarios;
4) Imponer el 65% de las costas al actor, y , el 35%, a la demandada;
5) Regular los honorarios de las representaciones letradas del actor y de la demandada, por la totalidad de los trabajos cumplidos en ambas instancias, y los de la perito contadora, en el 14%, 16% y 6%, respectivamente de la suma del capital más intereses.-
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvanse.-

LUIS ALBERTO CATARDO VICTOR ARTURO PESINO JUEZ DE CÁMARA JUEZ DE CÁMARA

Ante mí:
ALICIA E. MESERI
secretaria