I.- La sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda contra J. S.A.C.I.A. y M. A.R.T. S.A., entablada por accidente laboral con fundamento en el derecho civil. Ello suscita la queja de la parte demandada y la aseguradora de riesgos a tenor de los memoriales presentados a fs. 871/873 y 888/892, respectivamente. Por su parte, los peritos médico y contador (fs. 863 y 877/878 respectivamente) y el abogado de la parte actora, por derecho propio, cuestionan los honorarios regulados a su favor, por estimarlos reducidos.

II.- La demandada J. S.A.C.I.A. se agravia porque:

a) considera que el fallo no es una razonada consecuencia de los hechos sucedidos y del derecho aplicable;
b) la pericia médica establece que la causa de las hernias de disco tienen múltiples factores;
c) tiene en cuenta lo dicho por el Dr. C., quien fuera el primer perito médico designado, y no lo señalado por la Dra. F. sin establecer los motivos de la preferencia.

Por su parte M. A.R.T. S.A. se queja por: a) la declaración de inconstitucionalidad del artículo 39 de la L.R.T.,
b) la condena a M. en materia de Seguridad e Higiene,
c) no existir, según su parte, relación causal,
d) la condena solidaria.

III.- Liminarmente, hago hincapié en que los argumentos que de manera dogmática se esgrimen en el escrito recursivo presentado por M. A. A.R.T. S.A., con relación a la validez del sistema creado por medio del dictado de la ley 24.557 (Ley de Riesgos del Trabajo) carecen de la fundamentación que debe reunir la expresión de agravios (art. 116 de la L.O.).

La tacha de inconstitucional que mereció el art. 39, inc. 1, de la ley 24.447, suscitó reiterados pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que, en lo principal, comparto, sin que se hayan proporcionado nuevos elementos de juicio o argumentos que permitan apartarse de lo resuelto.

En efecto, a partir del caso «A., I. c. C. S. I. S.A. s/ accidente Ley 9688» (sentencia del 21 de setiembre de 2004), así como en los pronunciamientos posteriores en que fijaron su postura los jueces del máximo Tribunal que no habían intervenido en el precedente mencionado («D., T. F. c/ V. S.A.», sentencia del 7 de marzo de 2006; «P. c/ A. S.A.» y «Á. J. c/ D. S.R.L.», sentencias del 28 de marzo de 2006; Fallos: 327:3753), se descalificó, mediante votos concurrentes cuya doctrina resulta aplicable al «sub examine», la disposición del art. 39, ap. 1 de la ley 24.557 en cuanto veda al trabajador -o sus derechohabientes- la posibilidad de reclamar con fundamento en el derecho civil, entendido este último como expresión del principio general de responsabilidad que emana del art. 19 de la Constitución Nacional.

Por lo demás, esta Sala, incluso con otras integraciones, ha declarado desde hace varios años la inconstitucionalidad de la norma bajo análisis, en tanto importa una “capitis diminutio” para los trabajadores a quienes, por el sólo hecho de ser tales, se los margina de una vía reparadora a la que puede acudir cualquier persona.

Desde tal perspectiva y de acuerdo con las circunstancias que quedaron plasmadas en diversas constancias de la causa, corresponde mantener la declaración de irrazonabilidad del art. 39, ap. 1 de la ley 24.557.

Asimismo, señalo que la circunstancia de que el actor haya percibido un resarcimiento con arreglo a lo establecido en la ley 24.557 por parte de la aseguradora de riesgos del trabajo, no veda su posibilidad de reprochar la constitucionalidad de la norma -en los aspectos que interesan- ni de demandar con fundamento en el derecho común. En ese sentido y por razones de brevedad, me remito -en lo pertinente- a la doctrina del Alto Tribunal en las causas «L., R. c/ I. S.A.» y «C., S. c/ I. R. G. S.A.», sentencias del 12 de junio de 2007.

IV.- La aseguradora se queja por entender que el a quo la ha condenado por obligaciones en materia de seguridad e higiene que no le corresponden de manera principal y directa, rechazando asimismo la condena solidaria a su parte.

En este sentido se debe señalar que en la demanda incoada se solicita una reparación integral (responsabilidad civil), por cuanto ésta considera en forma plena a la persona humana y contempla la totalidad de los daños que sufre un trabajador, incluso la pérdida de su capacidad de ganancia en la esfera laboral.

Sentado ello, la responsabilidad de M. A. A.R.T. S.A. reposa en el artículo 1074 del Código Civil, por cuanto su obligación no se ciñe a detectar posibles riesgos y recomendar su eliminación y denunciar los incumplimientos sino a reducir -en concreto- los siniestros, a través de la prevención, la educación y restantes obligaciones que le fueron impuestas legalmente.

El riesgo real que representaba mover permanentemente bidones de agua de hasta 20 kilos cada uno, que debían ser trasladados hasta el camión y luego hasta el lugar de entrega, tarea que se realizaba manualmente y que implicaba un gran esfuerzo si se tiene en cuenta el tamaño y el peso considerable de los mismos; que transportaba más de un bidón por viaje; que el actor no tenía asistencia mecánica o manual y que estaba desprovisto de toda información técnica para realizar eficazmente su tarea sin dañar su salud, máxime que no contaba con elementos de protección personal para la columna, en la zona lumbosacra, la que en definitiva fue seriamente afectada, ponen de manifiesto los graves incumplimientos de la A.R.T. y por los cuales resulta civilmente responsable (art.1074 del C.C.).

Repárese que las medidas de seguridad y protección que omitió cumplir la aseguradora son la fuente de imputación de responsabilidad civil por culpa. Y que la conducta antijurídica reprochada guarda relación de causalidad adecuada con el daño irrogado al actor, cuya materialidad ha sido puesta de manifiesto de modo asertivo y concluyente en la pericia médica (ver fojas 199/202-I, aclaraciones de fojas 236/vta., y fojas 249/251; conf. artículos 386 y 477 del C.P.C.C.N.).

En la especie, no es dable soslayar que el debate de autos se relaciona con las obligaciones que la ley 24.557 pone a cargo de las aseguradoras de riesgo del trabajo (ART) y con la responsabilidad civil integral que es dable atribuirles por las consecuencias dañosas de un infortunio laboral (accidente o enfermedad).

Esta Sala tiene dicho que para abordar el tema es importante resaltar de manera inicial que existe un antes y un después a un siniestro laboral. En ambos tramos temporales las aseguradoras de riesgos del trabajo tienen adjudicadas por ley obligaciones específicas.

En el antes, las obligaciones conciernen a su prevención; en el después, atienden al resarcimiento, esto es, al otorgamiento y gestión de cobertura médica adecuada y de prestaciones dinerarias y/o en especie.

Las primeras, que apuntan a la prevención de los daños, son en esencia las que justifican que la ley 24.557 haya introducido una nueva tipología de personas jurídicas cuya especialidad (artículo 35 del Código Civil) no se agota en la que es propia de una compañía aseguradora, llamada exclusivamente a resarcir los perjuicios que han sido consecuencia de un siniestro contemplado como cubierto en un contrato de seguro y no a evitar que éste se produzca.

En coherencia con las directrices modernas del derecho de daños, empeñado en apuntalar la prevención, la ley 24.557 se afilia a estos postulados. En su artículo 1º, inciso 2), apartado a, el legislador confiesa como objetivo el de: “Reducir la siniestralidad laboral a través de la prevención de los riesgos derivados del trabajo”.

En este sector del universo laboral es en el que el legislador argentino ubica a las aseguradoras de riesgos del trabajo, atribuyéndoles un rol activo e imponiéndoles un compacto compendio de obligaciones de hacer con el propósito obvio de suprimir las causas de los infortunios; entre ellas la de controlar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias en materia de seguridad e higiene, denunciando los incumplimientos y promoviendo acciones positivas que neutralicen o excluyan a la postre los daños derivados del trabajo.Está claro que el legislador presupone, en una suerte de pronóstico de previsión ante facto, que el cumplimiento específico de estas obligaciones de precaución resultará apto para evitar la concreción de esta especie de hechos dañosos a través de la detención de los nexos causales físicos propios de la actividad de que se trate en cada caso concreto.

En ese sentido, la ley emplaza a las ART de manera general a “adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo” (artículo 4 º inciso 1 º LRT) y luego, en concreto, enumera con detalle cuáles son las conductas positivas que deben desplegar para satisfacer la manda legal (artículos 4 º y 31 inciso 1 º LRT). Por lo demás, como lo ha puntualizado la Corte Federal, el decreto reglamentario de la ley, el N º 170/96 es a su turno más que elocuente en este terreno (Vg. artículos 18, 19, 20 y 21).

Es decir, las normas legales en vigor no ofrecen dudas en cuanto a que pesan sobre estos entes de derecho privado obligaciones concretas atinentes a la prevención de los infortunios laborales las que se suman a las que la ley también fija para ser cumplidas con posterioridad al siniestro y que se relacionan con el otorgamiento de las prestaciones dinerarias o en especie acorde con la dolencia padecida por el trabajador.

Luego, si la aseguradora de riesgos del trabajo no cumple las obligaciones que legalmente le están impuestas en el campo de la prevención, debe reparar de manera integral y con ajuste al derecho común, los daños que tienen relación causal adecuada con su antijuridicidad por omisión, en la medida que le sea imputable al menos a título de culpa (artículos 512, 902, 1109 y 1074 del Código Civil).

En contraposición, su responsabilidad patrimonial se ceñirá a las prestaciones tarifadas por la ley 24.557 si su obrar no merece reproche en la antesala del infortunio, ya sea porque no incurrió en ilicitud, o bien porque el daño no tiene relación causal con la omisión culposa; en síntesis, si no se configuran los presupuestos básicos de la responsabilidad civil.

Presupuesto este último que no se advierte en la especie, si se tiene en cuenta los extremos que llegaron firmes a este Tribunal, lo dispuesto en el artículo 356 inciso 1° del C.P.C.C.N. -ante el silencio de la demandada en orden a la reparación pretendida con fundamento en el artículo 1074 del Código Civil- y que no media en autos prueba en contrario.

Valen no obstante dos aclaraciones previas que ilustran acerca de la comprensión del juzgamiento que propongo en este voto. La primera, tiene que ver con el estándar valorativo de la actuación de la aseguradora de riesgos del trabajo a los fines del artículo 902 del Código Civil.

Así, de conformidad con el plexo normativo sobre accidentes y enfermedades del trabajo, las ART deben ser consideradas expertas - no profanas - en higiene, seguridad y medicina laboral, esto es, como especialistas en la materia de prevención de daños laborales.

De allí que, según el artículo 20 del decreto reglamentario 170/96, deben contar con suficiente “personal especializado en higiene y seguridad o medicina del trabajo de modo que asegure la atención en materia de prevención de riesgos de sus afiliados”.

La segunda, relativa a la cuestión del nexo causal. Si el tema de la causalidad suele ser complejo en general, parece más dificultoso cuando se trata de ilicitudes por omisión.

Señala B. que “en las omisiones puras, el omitente se abstiene de realizar una conducta que le es exigible con arreglo a los principios del ordenamiento. En tal hipótesis, existe un proceso causal preexistente y extraño al agente que permanece inerte, quien, no obstante, no se interpone y lo frustra” y añade: “sin perjuicio de la existencia previa de un proceso causal que desencadena el daño, la falta de interposición del omitente para conjurarlo cuando el ordenamiento se lo impone, tiene virtualidad suficiente para considerar que hay relación causal” (B., A. J., en “Código Civil y normas complementarias”, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2005, tomo 3 °, Págs. 60 a 62). En la misma línea de pensamiento, expresa I. G: “Desde el punto de vista de la relación de causalidad, ese no hacer viene a ser una condición apta o adecuada para que el desmedro se produzca…de haberse observado el comportamiento positivo que las circunstancias exigían, se podría haber interrumpido el proceso causal, evitándose el desenlace dañoso” (G., I. H., “La relación de causalidad en la responsabilidad civil”, Editorial La Ley, 2 ° edición, Bs. As., 2000, Pág.163).

En este sentido, la omisión no puede ser catalogada como ajena al daño si los actos omitidos, impuestos expressi verbis por el ordenamiento jurídico, eran aptos para excluir el peligro y detener el curso de los acontecimientos que desembocaron en el perjuicio.

Por cierto, como afirmaba L., al abordar la cuestión del nexo causal: “el derecho no se satisface con una pura relación de causalidad material, puesto que no es una física de las relaciones humanas…el derecho se preguntará si es justo que así sea, pues todas las conclusiones a que él llega están contempladas bajo el prisma de la justicia” (L., J. J., “Tratado de derecho civil”, Obligaciones, Ed. Perrot, 3 ° edición, Bs. As., 1978, tomo I, Pág.366, § 282).

En ese marco, no era imprevisible, partiendo de un análisis mínimo de sentido común, sobre el que se emplaza la valoración jurídica impuesta al magistrado (artículo 901 y sigs. del Código Civil) que, ante los incumplimientos comprobados en este proceso, el trabajador sufriera en algún momento un infortunio.

En ese contexto de palmaria previsibilidad, no puede sino concluirse que hubo omisiones antijurídicas imputables, al menos a título de culpa, de la aseguradora de riesgos del trabajo, que la coloca en la obligación de responder en el plano del derecho común (artículos 1109, 1074 Código Civil) pues existe nexo causal adecuado con el daño.

La A.R.T. no ejecutó actos orientados a la prevención de los riesgos laborales propios de la actividad que realizaba el operario, a pesar de que el ordenamiento jurídico le imponía un obrar positivo, mandato legal que es explícito (artículo 4 ° de la ley 24.557). Se tratan todas éstas de obligaciones de hacer impuestas por la ley que exigen un obrar activo y no una mera pasividad que, de comprobarse, es reprochable y genera responsabilidad cuando un daño se constata.

Por cierto, no se quiere significar que la aseguradora de riesgos del trabajo hubiere debido garantizar un resultado (la indemnidad del trabajador), como en las obligaciones de esa categoría, siguiendo la añosa clasificación de D., quien las distinguió de las obligaciones de medios (“Des obligations en general”, Paris, 1925, tomo V, n ° 1230).

Sólo se quiere decir que es altamente probable, y por ello no admite dudas la existencia de relación de causalidad adecuada y jurídicamente relevante, que de haberse cumplido con diligencia ese obrar impuesto, indicándose todos los factores de riesgo involucrados en la labor, proporcionándose desde el saber técnico información sobre los recursos preventivos y señalándose todos los incumplimientos, con oportuna información a la SRT, se habría podido interrumpir el proceso causal que desembocó en el daño.

A su vez, es menester recordar que existe una norma jurídica expresa, la ley 24.557, que se une a un nutrido compendio reglamentario, que coloca a las A.R.T., sujetos de derecho privado, en un sitio protagónico de vigilancia primaria, inmediata y directa, con deberes concretos y específicos a quienes, como contrapartida, se les habilita legalmente un lucro, ausente en el Estado, que implicaría un enriquecimiento sin causa si no conllevara ningún grado de responsabilidad por la inacción.

De no ser así, el régimen de riesgos del trabajo, vigente e incólume como sistema (Conf. CS, Fallos 327:3753, considerando 14), se vaciaría de contenido; habría carecido de total sentido la creación de una categoría autónoma de sujetos de derecho privado que en nada diferiría de las notas comunes de las compañías que se encuentran autorizadas a operar en el mercado del seguro, soslayándose además el primer objetivo declarado al legislarse, el de “reducir la siniestralidad laboral a través de la prevención de los riesgos derivados del trabajo” (artículo 1 ° apartado 1. de la ley 24.557).

Por otra parte, si la ley 24.557 impone a las aseguradoras de riesgo del trabajo conductas positivas inherentes a la provisión de capacitación, al control y a la fiscalización de las normas de higiene y seguridad en el trabajo, es porque está presuponiendo que el cumplimiento efectivo de tales funciones tendrá relación causal con la reducción de la siniestralidad.

Luego, a “contrario sensu”, también está presuponiendo que la omisión de esa actividad es apta para no detener los procesos causales con desenlaces dañinos.

Desde esta perspectiva, considero que se concretó una ilicitud de omisión, imputable a título de culpa, con incidencia causal jurídicamente relevante respecto del daño que fue efecto del siniestro motivo de esta litis.

En esta dirección, la aseguradora de riesgos tenía en este proceso la situación inmejorable de explicar y probar que obró de manera diligente, al haber cumplido con el obrar positivo que le impone la ley 24.557 y sus normas reglamentarias, cargas que no cumplió (conf. arts.71 L.O., 356 y 377 del C.P.C.C.N.).

Con esta perspectiva, cabe preguntarse: ¿Qué asesoramiento o asistencia técnica brindó la ART en torno de la determinación de existencia de riesgos o potenciales efectos sobre la salud del trabajador en razón de la forma en que éstos llevaban a cabo sus tareas? en cumplimiento del artículo 18 del decreto 170/96, reglamentario de la ley 24.557.

O bien, ¿qué actividades permanentes de prevención de riesgos y control de las condiciones y medio ambiente de trabajo realizó? (artículo 19 del decreto 170/96). ¿Se brindó capacitación a los trabajadores, incluido el actor, en técnicas de prevención de riesgos, vinculadas a las actividades que desarrollaba? ¿Se le proveyó al actor elementos de seguridad de protección personal específicos para la realización de su labor? ¿Qué diagnóstico de situación obtuvo sobre las condiciones de labor de la empresa J. S.A.C.I.A. donde cumplía tareas el actor, a través del personal especializado en higiene y seguridad o medicina del trabajo, con que debe contar en su staff, según el artículo 20 del decreto 170/96?, etc.