Poder Judicial de la Nación
Año del Bicentenario

SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 98.837 SALA II - Expediente Nro.: 1.857/2007 (Juzg. Nº 3)
AUTOS: “O. D., N. H. C/ S. E. D. S.R.L. Y OTROS s/ ACCIDENTE – ACCIÓN CIVIL”

VISTO Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 28 de diciembre de 2010, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

El Dr. Miguel Ángel Maza dijo:

I. Contra la sentencia dictada en la instancia anterior a fs. 1.644/92 que admitió –en lo sustancial- los reclamos salariales e indemnizatorios del escrito inicial por despido y por incapacidad laboral derivada del trabajo con fundamento en el derecho común, se alzan las codemandadas CNA A.R.T. S.A. (en adelante CNA), C. ART S.A. (en adelante Consolidar), F. L. S.A. (en adelante Lafayette), y S. E. D. S.A. (en adelante D.) a tenor de los memoriales que lucen a fs. 1.693/99, 1.700/06, 1.716/38, y 1.739/45, respectivamente, que merecieron réplica de la parte actora en los términos de los escritos de fs. 1.747/51 y 1754/9.
La codemandada CNA se agravia esencialmente por la responsabilidad extracontractual que fue decidida en la sentencia de grado respecto de su parte, a cuyo efecto hace hincapié en que cumplió todos los deberes a su cargo en su carácter de aseguradora de riesgos del trabajo de la codemandada D.. Requiere también que se descuenten las sumas abonadas al actor en concepto de indemnización por incapacidad definitiva. Cuestiona asimismo el grado de minusvalía laborativa y el monto salarial que fueron valorados en la sentencia apelada, y el importe del capital de condena allí establecido. Se queja además de la condena por intereses moratorios.
La accionada Consolidar se queja en primer término de la inconstitucionalidad decretada del art. 39 de la ley 24.557. Asimismo, cuestiona la sentencia apelada por cuanto se tuvo por demostrado: el acaecimiento de los accidentes de trabajo denunciados por el actor; incumplimiento a las normativas en materia de seguridad e higiene; el salario invocado en el escrito inicial; la existencia de un nexo causal entre la incapacidad y el trabajo. También se agravia por la responsabilidad solidaria que fue atribuida a su parte. Finalmente apela lo resuelto en materia de costas y honorarios.
La codemandada L. esencialmente se agravia sobre la base de sostener que no fue debidamente valorada la renuncia al empleo efectuada por el actor el 1º de abril de 2004, y sobre dicha base argumenta que no puede ser responsa-bilizada por obligaciones posteriores a dicha fecha, a lo cual añade que el establecimiento en el que prestara tareas el Sr. O. no es de su propiedad. Critica el porcentaje de incapacidad laboral que fue valorado en el decisorio en crisis. Por último, se queja de lo decidido en materia de intereses, costas y honorarios.
La demandada D. se agravia porque en la sentencia apelada se tuvo por demostrado el monto salarial denunciado en el escrito inicial. También se queja porque el Dr. O. A. R. desestimó la legitimidad de la resolución del contrato de trabajo decidida por su parte con invocación de la causal de abandono de trabajo, y por la condena por salarios correspondientes a períodos en que el actor se hallaba bajo licencia por accidente de trabajo. Asimismo critica el monto de la indemnización determinado en concepto de indemnización por accidente de trabajo, y finalmente se queja de lo resuelto en materia de intereses, costas y honorarios.
II. A fin de dar un tratamiento argumental lógico a las cuestiones traídas al conocimiento de este Tribunal, me expediré en el orden que surge de los considerandos subsiguientes.
Liminarmente corresponde precisar que si bien la codemandada L. se agravia por la desestimación de la citación en calidad de tercero de C. S.A. (fs. 1.722), advierto que la resolución en la que -oportunamente- ello fue decidido se halla firme (ver fs. 661 y cédula de fs. 665), por lo que la queja resulta extemporánea.
III. En la sentencia apelada, el Dr. R. consideró que el telegrama de renuncia al empleo que enviara el actor a la codemandada L. en fecha 1º de abril de 2004 por aplicación del principio de primacía de la realidad careció de efecto jurídico alguno como para disolver el vínculo laboral, a cuyo efecto valoró que se encuentra demostrado que, no obstante dicho acto, la prestación de tareas del actor prosiguió sin modificación alguna, es decir, en el mismo establecimiento y bajo idénticas condiciones (ver fs. 1684).
La codemandada Lafayette en el escrito recursivo omite hacerse cargo de tales argumentos, e insiste en la postura defensiva que adoptara al contestar demanda, consistente en exonerar la responsabilidad que le fue allí atribuida al invocar que el vínculo que mantuviera con el actor quedó extinguido como consecuencia del telegrama de renuncia que éste enviara, y sosteniendo que la posterior relación laboral del actor tuvo como único empleador a C. S.A. por ser ésta la propietaria del establecimiento en el que eran prestadas las tareas. Sin embargo, observo que la recurrente omite explicar en forma concreta, circunstanciada y razonada, por qué razón es que había contratado al actor –de modo directo- durante el período inicial de la relación para que preste tareas en un establecimiento “ajeno” al que –según sus dichos- debía recurrir para contratar el servicio de faena por no hallarse habilitado para tal actividad el frigorífico que posee en esta ciudad (ver fs. 1.723/24). Nótese que a pesar del intento de desligarse del personal que presta tareas en el establecimiento ubicado en la localidad de Alejandro Korn, al aseverar que “…no era propietario del mencionado establecimiento frigorífico, con lo cual no tenía el control de las relaciones laborales respecto de la gente que allí trabajaba, dependiente de C. ni, por ende, podía ejercer ni impartir directivas laborales al personal del establecimiento”, seguidamente admite que ello era así “Salvo con aquel personal con el que estuviera vinculado laboralmente mediante una relación de dependencia por tiempo indeterminado, como en el caso del actor entre el 16/11/2003 y el 01/04/2004” (ver fs. 1.724).
Resulta entonces por demás llamativo que el actor renuncie voluntariamente al contrato de trabajo por tiempo indeterminado con la codemandada L. para proseguir -sin solución de continuidad- prestando tareas en el mismo establecimiento, para otro empleador, pero en este caso mediante una agencia de contratación eventual como resulta la codemandada D., máxime si se considera que ello no implicaba una mejora de las condiciones laborales, sino –en principio- todo lo contrario. Por añadidura, como destaca el judicante de grado anterior “…Las codemandadas no pusieron a disposición del perito ningún tipo de contrato comercial habido entre ellas o con la mencionada C. S.A., y tampoco consta en la documental de D. S.A. a qué trabajadores suplantaría el actor por supuestas licencias vacacionales o ausencias transitorias…” (ver fs. 1685, 2º párr.).
Asimismo observo que la codemandada Lafayette, aunque se esfuerza en explicar que su planta se halla ubicada en esta ciudad (en la calle Lafayette) en su intento de desligarse del establecimiento frigorífico en el que prestara tareas el actor, tampoco explica entonces por qué razón es que durante el intercambio de comunicaciones fehacientes (ver informe suministrado por el Correo Argentino a fs. 1.041/55) consignó su domicilio en Ruta 210 km. 46,500 de la localidad de Alejandro Korn, el cual –cabe memorar- resulta el correspondiente al frigorífico en cuestión. Lo expuesto encuentra explicación en el informe suministrado por la Oficina Nacional de Control Comercial Agropecuario (O.N.C.C.A.) quien hizo saber que el mencionado establecimiento frigorífico a la época del distracto se denominaba “F. L. S.A.”, siendo esta sociedad comercial asimismo la usuaria de faena (ver fs. 842/43).
Todo lo expuesto genera una presunción a favor de la versión fáctica de la demanda en cuanto al verdadero sujeto empleador del actor (art. 163, inc. 5º, CPCCN).
A lo expuesto se suma que los testigos aportados por la parte actora (Robles, fs. 1137/8; Eseiza, fs. 1139/40; Osman, fs. 1142/43; y Guzmán, fs. 1144/45) manifestaron de manera coincidente que las tareas realizadas en el establecimiento frigorífico favorecían a la demandada L., y aunque destacaron que existieron modificaciones acerca del sujeto empleador entre esta última y C. S.A., ninguno de ellos otorgó sustento a la versión de la recurrente, en cuanto a que L. se vinculara comercialmente con C. al sólo efecto de faenar ganado y que a tal fin debiese desempeñarse personal dependiente en el establecimiento de esta última, metodología que –reitero- ni siquiera logra explicar –y menos demostrar- con precisión la propia codemandada.
Con apoyo en las consideraciones expuestas, propongo confirmar la sentencia apelada en cuanto tuvo por demostrada la intermediación fraudulenta en la relación laboral de la codemandada D. en los términos de los arts. 14 y 29 LCT, pues no obstante la comunicación formal de renuncia al empleo cursada por el actor a L. en el mes de abril de 2004, dicha relación prosiguió sin solución de continuidad.
III. El Dr. R. determinó que la resolución del contrato de trabajo decidida por la ex empleadora por la causal de abandono de trabajo resultó injustificada, admtiendo en consecuencia las indemniza-ciones requeridas en la demanda por despido sin justa causa. A tal efecto, valoró que “…del intercambio telegráfico reconocido en autos, surge que la propia demandada reconoce la imposibilidad del accionante de concurrir por razones de salud…” (ver fs. 1686 in fine y vta.). Contra dicha solución se agravia la codemandada Diplomat, al insistir en la postura que adoptara en el escrito de responde. Así argumenta que, al obtener el actor el alta médica en fecha 27 de julio de 2005, intimó a aquél para que retome tareas, y que ante la manifestación del actor de hallarse imposibilitado para ello, suspendió el contrato de trabajo “…del 28/7/2005 al 26/09/2005 de acuerdo al art. 6 inc. 1 del Decreto 342/92 a efectos de que pueda obtener una nueva constancia…”. Expresa que al vencimiento de dicho período, y sin que el actor obtuviera una modificación de la fecha de alta médica, mediante carta documento del 18/11/2005 “…se le ofrece tareas acordes con su grado de incapacidad…” y que al no “acatar” el actor dicha requisitoria, “…se lo considera en abandono de trabajo…” (ver fs. 1741).
Para un adecuado tratamiento de la cuestión, es preciso señalar que no se discute en la jurisprudencia y la doctrina que el abandono de trabajo requiere por parte del dependiente una conducta de clara e inequívoca dejación del empleo, pues tal condición subjetiva resulta esencial para que se verifique la causal que contempla el art. 244 de la LCT.
Desde dicha perspectiva de análisis, es evidente que en el sub examine no se halla configurado tal presupuesto necesario. Ello así por cuanto más allá de la suspensión del contrato de trabajo que ilegítimamente efectuara la codemandada D. con sustento en el art. 6 inc. 1 del Decreto 342/92 -a cuyo efecto cabe remitirse al análisis efectuado en el punto anterior- lo concreto y relevante es que, ante la interpelación que cursara dicha accionada en fecha 18 de noviembre de 2005, el actor respondió mediante telegrama del día 21 del mismo mes rechazando la requisitoria, denunciando el fraude incurrido en su contratación y atribuyendo a dicha accionada el mero carácter de intermediaria en la verdadera relación laboral con L., y comunicando la imposibilidad de prestar servicios “aguardando la recalificación laboral…” (ver telegrama de fs. 70). Los términos de la respuesta dada por el actor revelan sin hesitación su voluntad no sólo de mantener el vínculo laboral, sino además de que se regularizara la situación derivada de la fraudulenta inscripción del contrato de trabajo.

Consecuentemente es evidente que, independientemente del marco fáctico y jurídico en que se intentó satisfacer el recaudo objetivo que exige el art. 244 de la LCT (intimación fehaciente para que el trabajador se reintegre al empleo), lo cual produjo como consecuencia que el trabajador sea intimado a presentarse a prestar tareas a un establecimiento distinto al de su verdadero empleador, lo cierto es que no se hallaba verificado el elemento subjetivo de “abandono de la relación” por parte del trabajador, que es esencial para la viabilidad de la causal de extinción que prevé la norma antes citada. Por ende, voto por desestimar los agravios sobre el punto, y confirmar lo decidido en la sede de origen.
IV. Se agravian las demandadas por cuanto en la sentencia apelada se tuvo por demostrado el monto salarial de $1.000 denunciado en el escrito inicial. Para arribar a dicha conclusión, el Dr. R. expuso que “..tanto el testigo R. como G. dicen haber visto en la cola gente cobrando ‘en negro´…”, en base a lo que concluyó con fundamento en lo dispuesto por el art. 163 inc. 5º del CPCC, “…que al actor se le abonaba de la misma forma…” (ver fs. 1687, 3er. párr.). Considero que la queja es procedente.
En el escrito de demanda sobre el punto se sostuvo que el actor percibía pagos “indocumentados o “en negro” en concepto de “premios por rendimiento que arbitrariamente disponía la empleadora quincenalmente” (fs. 6vta., 3er. párr.), mas considero que el actor no produjo ninguna prueba que evidencia dicha práctica marginal.
En efecto. En primer lugar cabe señalar que los testigos R. y G. –que fueron valorados por el magistrado que me precede- no conocían con certeza cuál era el importe salarial percibido por el actor, como así tampoco tomaron conocimiento directo de que parte de su remuneración fuese percibida en forma marginal. Por otra parte, si bien estos deponentes manifestaron que ciertos trabajadores percibían parte de sus salarios al margen de lo consignado en los recibos de haberes, lo concreto y relevante en el punto es que ambos coincidieron en señalar que dicho pago “en negro” correspondía únicamente a las horas extraordinarias. Nada dijeron acerca de los “premios” invocados por el actor para sustentar el reclamo bajo examen (arts. 90 LO y 386 CPCCN).
Consecuentemente, al no haber demostrado el actor la percepción marginal de parte de la remuneración denunciada en el escrito inicial, corresponde revocar lo decidido en la sede de origen y, por ende, rechazar las diferencias salariales reclamadas y adecuar los créditos de condena al nivel salarial que surge de los recibos de haberes, del que se dio cuenta en el peritaje contable de fs. 1453/7, por lo que corresponde contabilizar la mejor remuneración mensual, normal y habitual de $910,30 correspondiente al mes de marzo de 2005 (ver fs. 1455 vta.) a fin de establecer el monto de la indemnización que prevé el art. 245 LCT y los salarios del dicho período, y la remuneración normal de $786,30 reconocida por la codemandada D. a fs. 1741 para los restantes conceptos.
En base a la modificación propuesta con respecto a la remuneración percibida por el actor, corresponde recalcular los siguientes rubros: 1ª quincena de marzo de 2005, $455,15; salarios de julio a octubre de 2005, $3.145,20; salarios de días del mes de noviembre de 2005 (21), $550,41; s.a.c. proporcional del segundo semestre de 2005, $307,97; indemnización art. 245 LCT, $1.820,60; indemnización sustitutiva del preaviso con inclusión del s.a.c. respectivo, $851,82 ($786,30 + $65,52); integración del mes de despido (9 días) más s.a.c., $255,55; vacaciones proporcionales de 2005 (12 días), $477,02; agravamiento indemnizatorio art. 16 ley 25.561 (conforme pautas receptadas en la sentencia apelada: ver fs. 1.456), $2342,38; incremento art. 2º ley 25.323, $1.463,98; indemnización art. 1º ley 25.323, $1.820,60. A estos parciales, corresponde agregar los rubros que arriban firmes a esta instancia revisora en concepto de “salarios familiares”, $450 y “tickets reclamados”, $1.000.
Consecuentemente, el monto de condena correspondiente a la acción iniciada por despido y diferencias salariales, debe reducirse a la suma total de PESOS CATORCE MIL NOVECIENTOS CUARENTA CON SESENTA Y OCHO CENTAVOS ($14.940,68), con los intereses en la forma y a la tasa determinados en origen, por cuanto coincide con la fijada mediante acta nº 2357 de esta Cámara, cuyos argumentos comparto y doy aquí por reproducidos en honor a la brevedad, a fin de desestimar los agravios deducidos contra este aspecto del decisorio.
V. La codemandada D. también se queja al argumentar que incluso en la hipótesis de que al actor le correspondieren pagos salariales por períodos posteriores al accidente del trabajo, éstos deberían estar a cargo de la Aseguradora de Riesgos del Trabajo (ver fs. 1742, 2º párr.). Sin perjuicio de destacar que la recurrente no expone ningún argumento para dar sostén a la queja, ni tampoco explica en qué consistiría el error o desacierto del Sr. Juez a quo, lo que –en mi opinión- imposibilita una revisión de lo decidido sobre el punto (conf. art. 116 LO), aprecio que de los recibos que acompañara la propia recurrente en el escrito de responde (ver copias a fs. 205/7) surge que ha abonado la remuneración en períodos de licencia por accidente de trabajo, asumiendo –por ende- dicha obligación frente al trabajador, independientemente –claro está- de la compensación que luego efectúe –o no- con la ART. Lo expuesto revela que la postura adoptada en el recurso por la accionada entra en contradicción con su anterior conducta deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz, lo cual permite aplicar la llamada teoría de los actos propios que ha sido sostenida en diversos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (ver, entre otros, Fallos 294:220; 305:1304). En definitiva, la tesitura adoptada en el responde constituye en realidad una reflexión tardía de la parte ante sus comportamientos anteriores.
En consecuencia, propongo mantener la condena en forma solidaria respecto de los rubros salariales en cuestión, sin perjuicio –claro está- del eventual derecho de repetición con el que puedan considerarse asistidas las accionadas.
VI. Corresponde ahora abordar los agravios que giran en torno al reclamo por accidente de trabajo con fundamento en el derecho común.
En el escrito de demanda se sostuvo que el actor experimentó tres infortunios laborales: a) un cuadro agudo de dolor en la mano izquierda ocasionado –según el actor- por las condiciones en las que debía desempeñarse, el cual se manifestó en fecha 20 de agosto de 2004, y diagnosticado médicamente como sinovitis de muñeca izquierda, del que fue dado de alta el día 28 de septiembre de 2004; b) reagravamiento del cuadro anterior, diagnosticado como tenosinovitis 3º, 4º y 5º dedos de mano izquierda, siendo dado de alta el 17 de febrero de 2005; c) ocurrido el día de reincorporación a las tareas (18/2/2005) al cortarse con un cuchillo cuando se hallaba realizando tareas de eviscerado de reses, diagnosticada como herida cortante sección tendinosa de dedo índice de mano izquierda (ver fs. 14).
El Dr. R. determinó que los accidentes de trabajo denunciados en el escrito inicial no fueron desconocidos por las accionadas y, no obstante ello, consideró que éstos fueron demostrados mediante la prueba testimonial. Valoró probado el grado de incapacidad dictaminado por la perito médica a fs. 1572/79, y consideró responsables a las accionadas con fundamento en los arts. 1113, 1109 y 1074 del Código Civil, todo lo cual es materia de agravios de las recurrentes.
VII. Al respecto, en primer lugar corresponde dar tratamiento a la crítica que ensaya la codemandada C. acerca de la existencia de dichos infortunios laborales, a cuyo efecto remarca que no es correcta la apreciación del Dr. Rappa, por cuanto “…jamás reconoció la existencia del accidente, sino que simplemente reconoció haber recibido la respectiva denuncia de accidente y haber brindado prestaciones de ley. Nunca reconoció el carácter laboral del supuesto accidente…” (ver fs. 1.701, últ. párr.).
Considero que la postura adoptada por la recurrente es inadmisible, ya que la parte por un lado intenta desconocer la existencia de un accidente del trabajo, mas por otro admite haber otorgado las prestaciones a su cargo emergentes de la ley 24.557, lo cual implica –obviamente- el reconocimiento de un infortunio del trabajo cubierto por dicho régimen especial, lo que permite concluir que la postura adoptada por la recurrente –al intentar desconocer el acaecimiento de un accidente del trabajo - entra en contradicción con su anterior conducta deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz, lo cual permite aplicar la llamada teoría de los actos propios que ha sido sostenida en diversos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (ver, entre otros, Fallos 294:220; 305:1304). En definitiva, la tesitura adoptada en el escrito de expresión de agravios constituye en realidad una reflexión tardía de la parte toda vez que con anterioridad al proceso fue la propia demandada quien aceptó la ocurrencia del “accidente de trabajo”.
VIII. Analizaré a continuación los agravios que giran en torno al grado de minusvalía receptado en la sentencia en crisis.
La perito médica hizo saber en su informe que el actor presenta “…neuropatía distal tanto sensitiva como motora; daño en las fibras nerviosas en su dedo índice izquierdo, siendo por otro lado visible a simple vista como está su mano en semi flexión permanente de los 4 últimos dedos especialmente del dedo índice…” (fs. 1576), concluyendo que la mano izquierda del actor presenta “…una limitación funcional en la pinza, aro, puño y garra de carácter moderado (por los que) le corresponde según tabla un valor de 2 para cada una que sumado dan un valor de 8 correspondiéndole un porcentaje de incapacidad del 29,70%; siguiendo el cálculo de capacidad restante la mano en su totalidad es considerada un 66%, si a esto se le resta 29,70 queda un 36,30% al cual se le saca el 25% correspondiente a la neuropatía que presenta considerándose la pérdida de sensibilidad leve; ese 25% da 9,075 que sumado a la incapacidad de 29,70 da una incapacidad final en el aspecto físico de 38,77% según Baremo Nacional…” (ver fs. 1578). En cuanto al aspecto psíquico, dictaminó la médica que el actor presenta una “…neurosis depresiva que es común observar en estos casos por la limitación funcional de su mano izquierda y todo lo que eso representa; en el psico diagnóstico llevado a cabo en el Hospital Ramos Mejía … se habla de impulsividad y agresividad manifestados hacia el ambiente y el entorno social, que bien pueden ser englobados dentro de su neurosis depresiva y de su limitación y lo que eso acarrea en cuanto a la realización de tareas que desempeñaba normalmente antes de comenzar con toda la patología…”, por lo que dictaminó una incapacidad del 10% según Baremo Nacional (fs. 1578/79).
He transcripto las conclusiones médicas receptadas en la sentencia apelada a fin de patentizar que las críticas ensayadas en los escritos recursivos no logran conmover los argumentos médicos reseñados.
En efecto. La codemandada C. se agravia por cuanto en la sentencia apelada el Sr. Juez a quo no se informó cuál era el “…porcentaje total de incapacidad…” (ver fs. 1698, pto. “D”; lo remarcado y subrayado pertenece al original), y sostiene que, de acuerdo a los porcentajes de incapacidad dictaminados, debe aplicarse en el caso el método de la “capacidad restante”, también conocido como “fórmula de Balthazar”, por lo que la incapacidad psíquica de un 10% debe aplicarse el remanente de capacidad laborativa del 61,23% (100% - 38,77% determinado de incapacidad física). Considero que no asiste razón al recurrente, a poco que se considere que no logra explicitar en forma concreta y razonada -y con los suficientes argumentos científicos- las razones por las que debería aplicarse dicho método, amén de que no tiene base normativa que la haga obligatoria.
No obstante ello, cabe remarcar que se trata de grados de incapacidad que fueron dictaminados en forma conjunta para dos episodios traumáticos distintos y, por ende, no se trata de un porcentaje de incapacidad por una minusvalía (psíquica) que sobreviene a la capacidad restante por un infortunio anterior (el físico). En otras palabras, el método que propone la recurrente podría ser aplicable cuando un trabajador que tiene su capacidad laboral disminuida sufre un nuevo infortunio laboral, en cuyo caso –y conforme a dicho método- el grado de minusvalía que corresponde a este último no debe aplicarse sobre el 100% de capacidad (total), sino sobre la restante que surge de descontar a ese 100% la incapacidad definitiva y permanente anterior. Pero los grados de minusvalía que aquí se tratan (por incapacidad física y psíquica) no responden cada uno de ellos a dos infortunios distintos, sino precisamente a la inversa, ambos corresponden en forma conjunta a dos episodios traumáticos, lo cual –a mi modo de ver- puede resultar el factor que lleva a confusión y a la pretensión de la quejosa.
La accionada C. se queja de la falta de discriminación del grado de minusvalía, al remarcar la existencia de dos eventos dañosos diferentes, y que sólo uno de ellos aconteció durante el período de vigencia de la cobertura brindada por su parte, aspecto que deberá ser tratado más adelante, pero que no afecta la incapacidad dictaminada.
La codemandada L. cuestiona los porcentajes de incapacidad determinados en la pericia médica que fue receptada en la sentencia apelada, a cuyo efecto transcribe parte de las críticas que oportunamente efectuara en los escritos de impugnación presentados, en los que se insiste en argumentar las incapacidades que –según sostiene- corresponderían por limitaciones de los dedos índice, mayor, anular y meñique, y por neuropatía sensitiva. También refiere que la perito no aclara “…qué tendón del dedo índice de su mano izquierda fue seccionado y reparado en cirugía…” (fs. 1.731 vta., últ. párr.), y remarca la incapacidad que correspondería en caso hipotético de amputación de dichos dedos. Sin embargo, lo concreto y relevante es que, a pesar de que hace mención a la pérdida o disminución de ciertas funciones de la mano (ver fs. 1732 y vta.), omite precisar en qué consistiría el error o desacierto de la perito al determinar la incapacidad sobre dicha base, como así tampoco cuestiona los porcentuales asignados a cada una de ellas. Iguales consideraciones caben en lo que atañe al porcentual de incapacidad psíquica, en tanto la parte expresa una mera disconformidad con lo dictaminado, sin brindar argumentos científicos que evidencien la inexactitud de lo dictaminado por la perito en el punto.
Por las razones expuestas, corresponde otorgarle plena fuerza convictiva al informe médico (arts. 386 y 477 CPCCN), en tanto la crítica efectuada por las recurrentes carece de argumentos científicos o técnicos que permitan enervar los sólidos fundamentos aludidos en el dictamen, en tanto no expresaron con precisión cuáles habrían sido los errores en los que pudo haber incurrido la profesional interviniente. Por ende, corresponde tener por demostrado que el actor padece una incapacidad parcial y permanente del 48,77% de la t.o. en forma conjunta y como consecuencia de los infortunios denunciados en autos.
Consecuentemente, corresponde a esta altura desestimar el requerimiento de pase al Cuerpo Médico Forense, por resultar innecesario.
Para finalizar el punto creo pertinente señalar que dicho porcentual resulta superior a la sumatoria de los grados de minusvalía determinados por la Comisión Médica en la instancia administrativa, en los que se otorgó una incapacidad del 2,14% de la t.o. por el infortunio de fecha 18/02/2005 (a cargo de Consolidar: fs. 863/4) y del 25,50% por la afección cuya primera manifestación ocurrió el día 20/08/2004 (a cargo de CNA: fs. 868/9), aspecto que si bien no fue objeto específico de agravios por parte de las recurrentes, de todos modos siento la obligación de dejar a salvo mi postura personal al respecto, pues reiteradamente he sostenido que la cuestión relativa al grado de incapacidad laboral que el infortunio laboral (accidente de trabajo o enfermedad profesional) ha provocado a un dependiente constituye una cuestión única y no desdoblable que, resuelta en el marco del procedimiento especial de la ley 24.557, proyecta sus efectos por conexidad al pleito que procura que el daño provocado por aquel suceso nocivo sea reparado patrimonialmente en forma integral, tal como lo habilita la doctrina del fallo “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios SA” que la Corte Federal dictada el 21-9-04 (en el mismo sentido, cfr. in re «Aviega, Miguel Héctor c/ E. Metálicas Din S.A. y otro s/accidente- acción civil», sent. 96520 del 25/03/09, del Protocolo de esta Sala), salvo que medie un cuestionamiento oportuno dirigido a afectar la validez de las actuaciones administrativas, lo que no acontece en el sub lite.
Empero, dicho criterio no es compartido por mis distinguidos colegas en esta Sala (conf. S.D. n° 96.731 de fecha 29-5-2009 in re “Guidoni, Oscar Raúl C/ Cerámica San Lorenzo Industrial y Comercial S.A. y otro s/ Accidente- Acción Civil» del registro de esta Sala) y, además –reitero- esta cuestión no ha merecido agravios concretos y específicos de las accionadas. Por ende, cabe dejar de lado mi personal postura al respecto y estar al grado de minusvalía receptado en la sentencia apelada a los fines, de acuerdo al análisis que precedentemente efectuara sobre el punto.
IX. Se quejan las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo codemandadas de la responsabilidad solidaria que les fue atribuida en la sentencia apelada “…en virtud de lo dispuesto por el art. 1074 del C. Civil por las omisiones en cumplir sus obligaciones de contralor a su asegurada en materia de prevención de riesgos…”, señalando que la responsabilidad civil indemnizatoria de las ART “…no se ve exonerada por el hecho de que … no puedan obligar a las empleadoras aseguradas a cumplir las normas de seguridad ni impedir que éstas ejecuten determinados trabajos peligrosos al no tener facultades sancionatorias, pues la responsabilidad civil indemnizatoria de las ART surge de una antecedente a ello que es prevenir los incumplimientos para que los riesgos puedan evitarse, así como denunciar ante la SRT los incumplimientos de sus aseguradas, situación que … no ocurrió en autos…” (ver fs. 1691, 3er. párr.).
Contra dicha solución, se alza en primer lugar la codemandada C. al sostener que en virtud de lo dispuesto por el art. 3º de la Resolución 32/1997 de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo se encontraba “excluida de la posibilidad de acceder a Planes de Mejoramiento” (ver fs. 1.694). Adelanto que no asiste razón a la parte.
Sobre el punto, es necesario memorar que la citada resolución fue dictada por la SRT a fin de regular diversos supuestos con respecto al cumplimiento de los “Planes de Mejoramiento”, al que alude la norma, y de cuya implementación la recurrente se considera excluida. Pero estas medidas son las estipuladas en el inciso 2 del art. 4º de la ley 24.557 en la redacción vigencia a la época del dictado de la mentada resolución, cuyo texto rezaba:. Los contratos entre la ART y los empleadores incorporarán un Plan de Mejoramiento de las condiciones de higiene y seguridad, que indicará las medidas y modificaciones que los empleadores deban adoptar en cada uno de sus establecimientos para adecuarlos a la normativa vigente, fijándose en veinticuatro (24) meses el plazo máximo para su ejecución. Dicho texto, luego de transcurrido dicho plazo de adecuación a la nueva normativa, fue modificado por el decreto 1.278/2000, desapareciendo el “plan de mejoramiento” que había sido instituido.
En mérito a lo expuesto, carece de toda trascendencia la defensa intentada por la recurrente, pues a la época que aquí se trata no se encontraba vigente la implementación de los “planes de mejoramiento”, sin perjuicio de señalar que tampoco en la sentencia apelada se ha atribuido responsabilidad sobre dicha base Seguidamente, la codemandada CNA sostiene que efectuó numerosas “visitas” a la empresa Diplomat, y que incluso efectuó denuncias a la SRT, agregando que esta última “…no aportó información a fin de que la ART conociera los establecimientos donde desarrollaban tareas los trabajadores correspondientes a su nómina. También fue necesario que informara durante qué períodos trabajaron en esos establecimientos a fin de que la aseguradora pudiera visitarlos. Al no conocer la aseguradora las ubicaciones de terceros donde prestaba servicios esta SE Diplomat SRL, ni el inicio de tareas, impidió que la aseguradora desarrolle actividades de prevención de riesgos en esos lugares…” (ver fs. 1.694). Agregó que “La ART también asesoró a la empresa para que declarara los puestos de trabajo y el personal expuesto a agentes de riesgo bajo las consideraciones que establece el Dec. 658/96. Durante el corto período de desempeño, el actor, no fue declarado por la expresa expuesto a ningún riesgo” (ver fs. 1.696).
De lo expuesto se desprende –sin mayor esfuerzo- que la codemandada CNA tácitamente reconoce no haber realizado tareas de prevención de riesgos del trabajo en el establecimiento en el que prestaba tareas el actor, mas intenta justificar ello en la omisión de Diplomat de informar el lugar de trabajo de aquél.
A mi juicio esa circunstancia –atribuible a su asegurada- en el presente caso no borra su negligencia grosera puesto que CNA no ha demostrado que de manera inmediata a la falta de otorgamiento de esa vital información haya denunciado tal circunstancia a la SRT ni que haya pedido su intervención para deslindar su responsabilidad como aseguradora.
La grave negligencia queda patentizada en que, por el contrario, frente a la falta de otorgamiento por parte de su afiliada de la información necesaria para efectuar las tareas de prevención impuestas por la ley 24.557 y el decreto 170/96, CNA guardó un cómodo silencio y una dilatada inacción, con lo que intentó desentenderse de las responsabilidades que el sistema normativo puso en su cabeza en materia de prevención y control de los incumplimientos de las empresas aseguradas.
Por ende, opino que CNA incurrió en grave negligencia por no haber denunciado de inmediato la omisión de su asegurada a la SRT, con lo que convalidó con su inacción la falta de cumplimiento de las tareas de prevención fundamentalmente a su cargo (conf. art. 902 Código Civil).
Sobre dicha base, es preciso memorar que el ya nombrado art. 4 apartado 1 de la ley 24.557 impone a las aseguradoras de riesgos del trabajo la obligación de adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir con eficacia los riesgos del trabajo y la existencia del infortunio de autos acaecido durante el período de cobertura de CNA permite colegir que no se adoptaron tales medidas y/o que tal prevención no fue eficaz.
Si bien es cierto que tal obligación pesa también sobre el empleador y los trabajadores, no puede desconocerse la especial aptitud profesional de las aseguradoras de riesgos del trabajo como agentes profesionales de este sistema, creadas y autorizadas a funcionar por su específico objeto y como agentes naturales del sistema creado por la ley 24.557. La regla nacida del art. 902 del Código Civil habilita a exigir de estas entidades profesionales un más estricto cumplimiento de sus deberes profesionales y técnicos en materia de prevención y seguridad que a los otros dos sujetos mencionados en el art. 4 LRT.
Además, los arts. 19 y 20 del dec. 170/96, al reglamentar el deber genérico de promover la prevención y control, exigen a las aseguradoras realizar actividades permanentes de prevención de riesgos y de control de las condiciones y medio ambiente de trabajo, debiendo, en particular, verificar el mantenimiento de los niveles de cumplimiento alcanzados con el Plan de Mejoramiento que hubiera habido (inc. b) y brindar capacitación a los trabajadores en técnicas de prevención de riesgos (inc. c).
Las aseguradoras de riesgos del trabajo deben fiscalizar a los empleadores afiliados, formularles programas especiales con explicitación de los riesgos propios de cada establecimiento y darles recomendaciones para superarlos y reducir las posibilidades de infortunios. También deben investigar las causas de los accidentes graves, organizar seminarios de capacitación, proveer a los empleadores de manuales, instructivos y videos sobre prevención y seguridad para que éstos también capaciten a sus dependientes sobre el manejo de sus riesgos y sobre prevención (arts. 31 LRT, 19 del decreto 170/96 y resoluciones SRT Nº 700/00 y 552/01), así como realizar a los trabajadores los exámenes médicos periódicos.
No se me escapa que el art. 31 apartado 3, inc. a) de la ley 24.557 prevé que es derecho de los trabajadores recibir de su empleador información y capacitación en materia de prevención de riesgos del trabajo, pero resulta un hecho indiscutible que, más allá de que la obligación primaria de dar esa capacitación es del empleador (como también es primariamente del empleador la obligación reparatoria de daños) la reglamentación optó por agregar a la aseguradora, con cierta lógica, como entidad especializada y profesional en la administración de riesgos del trabajo, como ejecutora directa y operativa de ese deber de dar la capacitación y así está expresado en el ya citado art. 19 inc. c) del decreto 170/96.
En el sub lite, a la antes analizada ausencia en la realización de tareas de control y prevención en el establecimiento frigorífico en el que prestaba tareas el actor, se suma que tampoco CNA ha aportado prueba alguna tendiente a demostrar que haya brindado formación o capacitación al Sr. Olivera a fin de prevenir la ocurrencia de siniestros, como así tampoco que haya efectivizado la especifica instrucción sobre los riesgos puntuales de la actividad.
En dicho marco, cobra trascendencia la apreciación efectuada en la sentencia apelada en relación a los riesgos de las tareas encomendadas al actor, al considerar que debía “…manipular las reses colgadas de la noria, la que se desplazaba a una velocidad tal que exigía a los trabajadores efectuar el corte en menos de un minuto…”, valorando así también el “…el peso de los cortes que el actor debió manipular en el sector ‘menudencias´, sumado a su falta de experiencia que quedó acreditada por los dichos de sus compañeros de trabajo, quienes sostuvieron que el Sr. Olivera estaba calificado para tareas de control en el sector veterinaria…” (ver fs. 1.689/90). Tales apreciaciones, que además de ser compartidas arriban firmes a esta instancia revisora ante la ausencia de agravios específicos y concretos sobre el punto (art. 116 LO) denotan con claridad que la ausencia de capacitación, tanto en lo que atañe a la aptitud técnica para la prestación de tareas como en lo que respecta a la adecuada formación en la prevención de accidentes, se encontraba directamente relacionada con el accidente manifestado el día 20 de agosto de 2004.
En este contexto de falta de acreditación del cumplimiento de los deberes de prevención que la ley y la reglamentación exigen de parte de las aseguradoras de riesgos del trabajo, y con las particularidades del caso, no tengo la menor duda que, tal como se resolvió en primera instancia, la apelante ha incumplido su deber de prevención eficaz nacido del art. 4 LRT con lo que advierto la existencia de omisiones justificantes de la responsabilidad civil concurrente en los términos del art. 1074 del Código Civil. En efecto, considero altamente factible que el actor no se hubiese dañado si le hubiese dado capacitación para realizar sus tareas y conjurar los riesgos de ésta. De allí que veo configurada un suficiente nexo causal concurrente entre las omisiones señaladas y las lesiones sufridas.
Similares consideraciones merecen los agravios que formula la codemandada Consolidar, por cuanto observo que la recurrente omite siquiera indicar cuáles son los elementos de prueba que evidencian el cumplimiento de los recaudos que exige el mentado art. 4º de la ley 24.557. En efecto, sobre el punto remarca en primer lugar la recurrente que el accidente súbito padecido por el actor (en el que se cortara su mano izquierda con un cuchillo) ocurrió en fecha 18 de febrero de 2005, es decir “…sólo tres meses después…” de la fecha a partir de la cual resultó aseguradora de la codemandada Diplomat (1/11/2004), y que “…tal como surge de la documentación acompañada …(con la) contestación de demanda, para esa fecha … ya había efectuado visitas y recomendaciones a la empresa asegurada…” (ver fs. 1.702 vta.). Mas aprecio que ninguno de los informes de visita que adjuntó la quejosa al contestar demanda (ver copias de fs. 589/96) fue efectuado en el establecimiento frigorífico en el que se desempeñaba laboralmente el actor, con lo que –claro está- aun cuando éstas recayeran en establecimientos en los que prestaban tareas dependientes de Diplomat, resultan absolutamente estériles con respecto a los trabajadores de esta última que prestaran tareas en otros establecimientos, como resulta en el caso del actor que cumplía tareas en el frigorífico explotado por la coaccionada Lafayette en la localidad de Alejandro Korn.
A todo lo expuesto, cabe agregar que –como antes meritara- tampoco se demostró en el pleito que el actor haya recibido cursos de capacitación ni elementos de seguridad adecuados con el propósito de prevenir la ocurrencia de accidentes como los padecidos por Olivera, como ser la entrega de guantes con malla metálica para proteger las manos ante el uso de herramientas filosas. Por el contrario, ninguno de los testigos que declararon en la causa, tanto a propuesta de la parte actora como de las accionadas, aseveró tales extremos fácticos. Es más, los testigos Robles y Guzmán manifestaron expresamente que no les eran dados cursos de capacitación, e incluso este último, quien presenció el accidente que sufriera el actor al cortarse la mano izquierda, aseveró que Olivera “…en el momento del accidente no usaba guantes, porque no se los daban…” (fs. 1.144). Aprecio que este testimonio no mereció impugnación de las partes (arts. 90 LO y 386 CPCCN).
Cabe remarcar que aunque el testigo Salvatierra hizo referencia a la entrega de elementos de seguridad (aunque nada precisó respecto del actor) como argumenta Consolidar (ver fs. 1703, 2º párr.), lo cierto es que no dijo que se proveyeran los referidos guantes de protección, que ciertamente constituye el elemento que aparece como idóneo para evitar, o cuanto menos morigerar, el sufrimiento de cortes en las manos, y que –lógicamente- de haberle sido entregado al actor, podría haber impedido la lesión padecida en el último episodio traumático, lo que patentiza el nexo causal suficiente.
IX. En cambio, considero audibles los agravios –antes reseñados- de la codemandada Consolidar ante la falta de discriminación del grado de minusvalía, y por ende de responsabilidad que corresponde atribuir a cada una de las ART atendiendo a los distintos períodos de contratación, y que sólo uno de los eventos dañosos aconteció durante el período de vigencia de la cobertura brindada por su parte, a partir del 1º de noviembre de 2004, ya que con anterioridad, es decir hasta el 31 de octubre de 2004, la cobertura estaba contratada con la codemandada CNA.
Como antes analizara, la responsabilidad de las ART demandadas se funda en el art. 1.074 del Código Civil ante el incumplimiento de las obligaciones a su cargo que dispone el art. 4º de la ley 24.557. Ergo, la recurrente (Consolidar) sólo es responsable por el accidente súbito padecido por el actor el día 18/2/2005 al cortarse con un cuchillo cuando se hallaba realizando tareas de eviscerado de reses, pues la minusvalía por tenosinovitis 3º, 4º y 5º dedos de mano izquierda se manifestó en fecha 20 de agosto de 2004, sin que resulte aquí relevante que luego del alta del 28 de septiembre de 2004, se haya producido un reagravamiento del cuadro anterior, ya que el origen de la primera manifestación de la afección tuvo lugar durante el período de contratación de la codemandada CNA, tal como se cristaliza en las actuaciones administrativas ante la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, cuyos dictámenes médicos obran a fs. 863/72.
Ahora bien, al no haber sido efectuada dicha discriminación o segmentación de la minusvalía en el peritaje médico, considero razonable tomar como pauta de valoración la proporcionalidad que emerge de los dictámenes de la Comisión Médica en la instancia administrativa, en los que se otorgó una incapacidad del 2,14% de la t.o. por el infortunio de fecha 18/02/2005 (a cargo de Consolidar: fs. 863/4) y del 25,50% por la afección cuya primera manifestación ocurrió el día 20/08/2004 (a cargo de CNA: fs. 868/9). Consecuentemente, elucido que de considerar la sumatoria de las dos incapacidades determinadas en sede administrativa alcanza un 27,64%, ello implicaría que, de dicho total, un 7,74% corresponde a la afección por el último infortunio y el 92,26% restante por el primero (conf. arts. 163, inc. 5º y 164, CPCCN). Ergo, debe efectuarse la proyección de tales porcentuales sobre el total de incapacidad determinado en las presentes actuaciones a fin de discriminar éste respecto de cada una las minusvalías.
En consecuencia, corresponde determinar que por el accidente de fecha 20 de agosto de 2004 el actor presenta una incapacidad parcial y permanente de un 45% de la t.o.; y por el episodio traumático acaecido el día 18 de febrero de 2005 corresponde atribuir una incapacidad parcial y permanente de un 3,77% de la t.o..
X. Corresponde ahora abordar los agravios de las recurrentes por entender elevado el capital de condena fijado en la sentencia apelada, para luego expedirme en relación a la queja de la codemandada Consolidar contra la inconstitucionalidad del art. 39 de la LRT allí decretada.
Sobre el primer punto, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho (“Arostegui, Pablo Martín c/ Omega ART SA y Pametal Peluso y Cía. SRL”, sentencia del 8-4-08 publicada en La Ley 29/4/2008, 7) que no es correcto utilizar fórmulas numéricas que impliquen tarifar el daño emergente por incapacidad física y debe emplearse un marco de valoración amplio no regido por criterios matemáticos, tal como ya había sido señalado en “Sitjá y Balbastro, Juan c/ Provincia de La Rioja” (Fallos 326:1673). También fue señalado que tales procedimientos sólo consideran a la persona en su faz laboral y la incidencia del daño sufrido en la capacidad de ganancia, sin atender a los otros valores implicados en el perjuicio padecido, tales como la repercusión del daño en las relaciones sociales, deportivas y artísticas; así como la “pérdida de chance” cuando se priva a la víctima de la posibilidad futura de ascender en su carrera (ídem Fallos 308: 1109; 1117).
Por ende, anticipo que no voy a utilizar ninguna fórmula aritmética para revisar el quantum de la reparación integral, sino que la estimaré con las pautas que ha fijado la jurisprudencia, aunque anticipo que –en mi opinión- el monto resarcitorio fijado en la instancia anterior no es elevado.
Asimismo creo conveniente por razones de método y practicidad, valorar y comparar las indemnizaciones o resarcimientos que corresponden al trabajador por los dos infortunios de manera conjunta, toda vez que ello, por las particularidades que se presentan en el caso, no altera ni incide en los montos que respectivamente corresponda atribuir a cada uno de los episodios, lo cual puede segmentarse con facilidad en base a los porcentajes de incapacidad discriminados ut supra.
Cabe reflexionar que, como señalaron los ministros Petracchi y Zaffaroni en el precedente “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicio SA” del 21-9-04 (Fallos 327:3753), considerando 3 del voto concurrente, “el valor de la vida humana no resulta apreciable con criterios exclusivamente económicos. Tal concepción materialista debe ceder frente a una comprensión integral de los valores materiales y espirituales, unidos inescindiblemente en la vida humana…” ya que “No se trata, pues, de mediar en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia distributiva de las indemnizaciones según el capital de aquellas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo” (Fallos 292: 428, 435, considerando 16; Fallos 303: 820, 822, considerando 2; Fallos 310: 2103, 2111, considerando 10; Fallos 312: 1597, etc.). Estos magistrados también recordaron que “Resulta incuestionable que en tales aspectos no se agota la significación de la vida de las personas, pues las manifestaciones del espíritu insusceptibles de medida económica integran también aquel valor vital de los hombres” (ídem).
La Corte ha dicho en el citado caso “Aquino” que también es menester considerar la repercusión del daño en las relaciones sociales, deportivas y artísticas; así como la “pérdida de chance” cuando se priva a la víctima de la posibilidad futura de ascender en su carrera.
Por todo ello, a los fines de examinar el monto del resarcimiento por daño material voy a considerar las pautas de valoración que surgen de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los casos “Audicio de Fernández c/ Prov. de Salta” (4-12-80), “García de Alarcón c/ Prov. de Buenos Aires” (F: 304:125) y “Badiali c/ Gobierno Nacional” (LL 24-12-86) y tendré en cuenta la edad de la víctima al mes de noviembre de 2005 que fue determinado en la sentencia apelada como punto de partida para el cómputo de los intereses, y, por ende, de devengamiento de los créditos en cuestión, sin que ello haya merecido crítica de las partes (40 años), por lo que, si bien debo dejar aclarado que en mi criterio dicho hito temporal debe fijarse al momento en que se produce la consolidación del daño, corresponde mantener lo decidido en la instancia anterior por aplicación del principio que impide la reformatio in pejus. Asimismo valoraré la índole de las patologías; el grado la incapacidad definitiva y permanente, conforme a lo ya analizado sobre el punto; la influencia que puede tener en su vida laboral presente y futura; la repercusión de ese tipo de alteración en su vida personal y de relación; su situación familiar (casado), su capacitación y situación de revista profesional y también su nivel de ingresos normales y habituales que antes determinara en la suma de $786,30; y, finalmente, los obstáculos que dicha incapacidad seguramente le han de acarrear en su vida.
Corresponde asimismo contemplar la reparación del daño moral que lógicamente cabe presumir generada por dicha incapacitación, por los tratamientos recibidos y por la nueva situación psicofísica que el trabajador enfrenta. En efecto, frente al daño provocado en el empleo por cosas de la empresa, tal como fuera resuelto en el Fallo Plenario Nº 243, en autos “Vieites, Eliseo c/ Ford Motor Argentina S.A.” en fecha 25-10-82 (publicado en revista D. T. 1982-1665) “Es procedente el reclamo por daño moral en las acciones de derecho común por accidente del trabajo, fundadas exclusivamente en el vicio o riesgo de la cosa según el art. 1113 del Código Civil”.
Al respecto conviene memorar que se ha definido al daño moral como la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimientos físicos, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas (confr. Jorge Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, 8va. edición, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, pág. 234).
Empero, esas eventuales heridas subjetivas no son de prueba factible ya que, como grafica el ya citado maestro Bustamante Alsina, residen en lo más íntimo del alma (ob. cit. pág 248). Mas, como lo señala Arazi, puede determinarse su existencia mediante presunciones judiciales en base a las máximas de la experiencia o de los hechos notorios, según cada caso (Roland Arazi, “Prueba del Daño Moral”, en Revista de Derecho de Daños Nº 6 Daño Moral, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 1999, pág. 107), quien explica que son máximas de la experiencia el conjunto de conocimientos que el juez ha obtenido culturalmente con el uso, la práctica o sólo con el vivir.
Y bien, frente a las dolencias que soporta el actor especialmente en este segmento de su vida (hoy 45 años), fácil es representarme, en mérito a mi experiencia de vida, el dolor moral como un corolario normal y típico en la víctima portadora de una significativa incapacidad física y psíquica.
Siempre es dificultoso merituar una reparación de contenido patrimonial cualquiera sea la naturaleza del daño a compensar pero es mi deber judicial establecer –o en este caso rever- los alcances del “precio del consuelo”, como irónicamente denomina Héctor Pedro Iribarne a la reparación del agravio moral (“La cuantificación del daño moral”, en Revista de Derecho de Daños Nº 6, Daño Moral, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 1999, ya citada, pág. 197).
Y bien, tengo en cuenta que ese consuelo o bálsamo para el alma puede lograse obteniendo descansos reparadores, unas breves vacaciones, accediendo a distracciones, lecturas, espectáculos teatrales, cinematográficos o musicales, por lo que, teniendo en consideración la naturaleza de la lesión generadora del dolor espiritual y el carácter de la incapacidad, las circunstancias objetivas de producción del daño, la situación personal de la víctima y las particularidades del caso, estimo que la indemnización por daño material, pérdida de chance, y daño moral fijado en la instancia anterior por ambos episodios traumáticos en el importe de $160.000, resulta equitativo.
XI. Como adelantara, corresponde ahora rever la declaración de inconstitucionalidad del art. 39 LRT ante los agravios de la codemandada Consolidar, quien concluye en su crítica que “…no existe monto que permita comparar si la indemnización correspondiente en los términos de la ley especial son sensiblemente inferiores a los que habrían correspondido en función de una reparación integral…” (ver fs. 1701, 4º párr.).
Para determinar a los fines comparativos mencionados el importe de las prestaciones que eventualmente le corresponderían al demandante en el marco de la Ley de Riesgos del Trabajo uno de los parámetros que resulta menester tener en cuenta es el grado de incapacidad definitiva del trabajador, a cuyo efecto tomaré al sólo efecto comparativo, el 48,77% de la t.o. que antes he valorado como resultante de ambos infortunios.
En virtud del criterio antes indicado, que lleva a considerar la minusvalía determinada en estos actuados en forma conjunta, resultan necesarias a mi juicio algunas adecuaciones y, así, para efectuar la comparación propongo calcular las prestaciones que la Ley de Riesgos del Trabajo otorgaría en el caso al accionante con base en dicho porcentaje (48,77%), pues, como es obvio, no podría efectuarse una comparación racional en base a guarismos calculados con base en porcentajes de incapacidad distintos.
Sentado lo expuesto, y sobre la base de considerar el mismo ingreso mensual base de $786,30, y el referido grado de incapacidad de un 48,77% (reitero, por la sumatoria de ambas afecciones), estimaré prudencialmente y a modo de hipótesis cuál es el resarcimiento al que el actor, verosímilmente, podría acceder a la luz de lo establecido en el art. 14 apartado 2, inciso “a” de la ley 24.557. A tal fin, se debe considerar el valor mensual del ingreso base, el coeficiente de edad 1,625 (65 / 40) y las pautas establecidas en esa norma. De acuerdo con esos parámetros –que, reitero, sólo considero por analogía para estimar el monto al cual podría haber accedido según la metodología del sistema especial- el monto de la indemnización que el actor podría haber obtenido debería alcanzar la suma de $33.027,09 (53 x $786,30 x 1,625 x 48,77%).
Ahora bien, frente a la reparación integral que correspondería mantener por la cantidad de $160.000, resulta evidente que la compensación que conjeturalmente otorgaría la LRT por las dos afecciones, sería equivalente a poco más del veinte por ciento de aquella que debe considerarse una reparación integral y justa de los daños provocados por la responsabilidad patronal, y ninguna razón media en autos -esgrimida ni visible- que permita entender ni justificar ese trato legal distinto y perjudicial para la víctima de los infortunios; así como nada justifica que la víctima deba hacerse cargo del 80% de los daños injustamente sufridos.
Frente a esa reparación tarifada insuficiente en el caso concreto, la valla impuesta por el art. 39 de la LRT genera una injustificada discriminación en contra del demandante –por la sola circunstancia de tratarse de un trabajador dependiente– que resulta violatoria de elementales garantías constitucionales y de otras disposiciones tutelares de jerarquía supralegal, careciendo por ende de sostén los agravios del codemandado en torno al sistema de la Ley de Riesgos del Trabajo.
En efecto, mucho se ha dicho sobre esta debatida cuestión y como juez de primera instancia he sostenido que, a mi juicio sin lugar a dudas, el art. 39 apartado 1 de la ley 24.557 trata desigualmente a los trabajadores víctimas de infortunios ya que los priva del acceso al Código Civil, es decir al derecho común a todos los habitantes del país, destacando en mis decisiones que, de todas maneras, esa discriminación solo habilita la declaración de inconstitucionalidad cuando provoca perjuicio.
Es que sostengo que en el sistema jurídico, el legislador puede efectuar discriminaciones para hacerse cargo de situaciones diferentes pues como señalaba Kelsen (¿Qué es la Justicia?, págs. 71/2, Editorial Leviatan, Bs. Aires, 1981) «de hecho los hombres son muy distintos y no hay dos que sean realmente iguales», y así lo ha entendido la C.S.J.N. que repetidamente ha interpretado que el trato igualitario de la ley al que refiere el art. 16 de la C.N. debe entenderse en igualdad de situación.
Por ende, y como también se lo preguntara Kelsen, ¿Cuáles son entonces las diferencias que deben tenerse en cuenta y cuáles no? (Ob. y lugar cit.).
Me parece irrefutable que la condición de trabajador dependiente desde ningún punto de vista puede considerarse una diferencia relevante para excluirlo en caso de contingencias de las reglas del Código Civil y creo oportuno repetir aquí la clara doctrina sentada por el Tribunal Constitucional español: “La celebración de un contrato de trabajo no implica en modo alguno la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la constitución le reconoce como ciudadano, ya que, ni las organizaciones empresariales forman mundos separados y estancos del resto de la sociedad, ni la libertad de empresa… legitima que quienes prestan servicios en aquellas por cuenta y bajo la dependencia de sus titulares deban soportar despojos o limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales” (F.J. 2ª, sentencia 88/1985 del 19-06-85; F.J. 1ª, sentencia 104/1987 del 17-06-87 y F.J. 6ª, sentencia 6/1988 del 21-01-88, citadas por Fernando Valdés Dal-Re, “Poderes del empresario y derecho de la persona del trabajador”, en Relaciones Laborales, España, 1990, Nº 8 pág. 12).
Además, ni el Mensaje de Elevación del Proyecto original del P.E.N. sobre el SIPRIT ni el debate parlamentario que motivó la sanción de la ley 24.557 dan pautas que expliquen ni sugieran, siquiera, cual sería la razón por la cual cabría considerar que, frente al daño causado en su salud, integridad psicofísica o vida, un trabajador dependiente se encuentre en diferente situación fáctica que otro habitante del país, y que, por ende, se lo deba tratar de un modo distinto y, como en este caso, perjudicial.
Los funcionarios públicos que tuvieron en la pasada década la difícil misión de asumir la defensa de la ley 24.557 han sostenido en diversas ocasiones el argumento financiero como razón de ser de la limitación de la responsabilidad así como la conveniencia de que el sistema resultara cerrado, financieramente previsible, y evitara la litigiosidad.
Pues bien, como hombre formado en el derecho en general -y el derecho es humanista- y en el derecho social en particular, creo innecesario abundar en explicaciones para descartar semejantes razones que, seguramente, son las que realmente han actuado como motor del sistema. Es inmoral limitar la responsabilidad de quien provoca daños por su responsabilidad civil subjetiva (con culpa o dolo ordinario) o mediante la utilización del proceso productivo de cosas riesgosas o viciosas y hacer cargar parte del perjuicio a la víctima inocente con objetivos financieros. Toda previsión financiera - que no debe estar ausente en ningún régimen racional - debe estar al servicio del hombre y de relaciones justas y nunca a la inversa. Poner al lucro -finalidad y motor humano muy válido, por cierto- por encima de principios como la indemnidad y la equidad constituye un acto inmoral y descalificable.
Junto a la Doctrina Social de la Iglesia, el propio Samuelson predica la necesidad de moralizar a la economía dado su carácter de ciencia social al servicio de los hombres.
Pero por encima de ello, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha expedido con extrema claridad, merced a las distintas posturas de sus ministros, en los casos “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A.”, del 21-9-04 (Fallos 327:3753) y “Díaz, Timoteo c/ Vaspia S.A.”, del 7-3-06 (publicado en revista Trabajo y Seguridad Social 2006, págs. 209 y stes.), y terminó con toda posibilidad de debate al declarar que ningún habitante del país puede ser privado de una indemnización justa frente al daño injustamente sufrido, puntualizando que se entiende por indemnización justa solo aquella que repara integralmente los daños y perjuicios.
El Alto Tribunal dejó aclarado que el Congreso de la Nación puede establecer un régimen alternativo y diferente de reparación de infortunios de trabajo pero éste no puede desconocer aquella primera premisa, es decir la del derecho de todo habitante a una reparación justa.
Por ende, comprobado como está en autos que las incapacidades del trabajador se verificaron por la responsabilidad civil de las accionadas, en la medida y de acuerdo al análisis efectuado sobre el punto, y que una reparación patrimonial justa por ambas dolencias sería de $160.000, no cabe más que concluir que la respuesta patrimonial brinda por la ley 24.557 en este supuesto resulta irrazonable por su exigüidad, de manera que la privación del régimen de responsabilidad general del Código Civil deviene inconstitucional en el sub examine. De ahí que propiciaré confirmar la decisión del Sr. Juez a quo en este aspecto.
XII. La codemandada CNA subsidiariamente se agravia porque en la sentencia apelada no se ordena descontar “…del monto de condena las prestaciones abonadas y probadas en el expediente…” (ver fs. 1697, últ. párr., lo subrayado y remarcado es del original). Considero que asiste razón a la recurrente, a poco de considerar que la reparación integral por la que se condena en estas actuaciones comprende –lógicamente- todo daño emergente de los infortunios laborales denunciados en la demanda, por lo que los pagos efectuados en el marco del régimen especial de la ley 24.557 como consecuencia de la misma causa fuente, deben considerarse a cuenta del total adeudado. A tal efecto, propongo que en la etapa prevista por el art. 132 de la LO, se calculen los intereses devengados desde el punto de partida fijado en la instancia anterior (noviembre de 2005) –reitero, por arribar firme dicho aspecto del decisorio a esta instancia revisora- hasta la fecha de cada uno de los pagos acreditados por la ART. Al total de capital e intereses así obtenido se le deducirá el o los importes pagados al demandante, de conformidad con lo establecido en el art. 777 del Código Civil, debiendo por ende imputarse dichos pagos –en primer lugar- a los intereses adeudados y luego al capital. El saldo resultante, conformará el monto de condena que se impone por medio de la presente, los cuales devengarán intereses a la tasa fijada en la sede de origen, que he propuesto mantener, hasta la fecha de su efectiva cancelación.
XIII. Resumiendo las modificaciones que propongo respecto de la acción por accidentes del trabajo con sustento en el derecho común, sugiero mantener la indemnización fijada en la sentencia apelada en la suma de $160.000, más intereses, por la que deben responder solidariamente las codemandadas Diplomat y Lafayette, pero discriminar que ésta se halla conformada por la sumatoria de las reparaciones que corresponden a dos infortunios distintos: a) el primero por la afección cuya primera manifestación ocurrió el día 20/08/2004, por el que corresponde una indemnización por la cantidad de $ 148.736, más intereses, por la que sólo debe responder en forma concurrente la codemandada CNA con aquéllas; y b) el segundo por el accidente de fecha 18/02/2005, por el que corresponde un resarcimiento de $11.264, por el que sólo debe responder en forma concurrente la codemandada Consolidar con aquéllas.
Asimismo cabe determinar que corresponde descontar en la etapa prevista por el art. 132 de la LO las sumas abonadas al actor en el marco de la Ley de Riesgos del Trabajo, por los infortunios en base a los que aquí reclama.
XIV. En virtud de las argumentaciones vertidas y con arreglo a lo establecido por el art. 279 del C.P.C.C.N., corresponde adecuar la imposición de costas y los honorarios al resultado del pleito, a cuyo efecto se torna imperioso diferenciar la acción por despido y diferencias salariales de la iniciada por accidentes del trabajo. Respecto de la primera, aprecio que (en caso de seguirse mi moción, claro está) ambas partes resultaron vencidas y vencedoras mutuamente, a poco que se considere que el capital de condena resulta inferior al reclamado en la demanda (ver fs. 16 vta.), aunque tengo presente que las demandadas Lafayette y Diplomat resultan perdidosas en mayor medida que su contraria en lo que refiere a aspectos sustanciales de la controversia. Por ello, aunque sin atenerme a un criterio estrictamente aritmético en este punto, y tomando en cuenta la naturaleza e índole de las cuestiones debatidas, es que considero pertinente y prudente en el caso acudir al dispositivo contemplado por el art. 71 del código procesal, e imponer las costas de la anterior instancia en un noventa por ciento (90%) solidariamente a cargo de las demandadas, y el restante diez por ciento (10%) a cargo de la parte actora. En lo atinente a los honorarios correspondientes a la anterior instancia conforme resultado del pleito en relación con cada parte, etapas cumplidas y mérito e importancia de las labores, sugiero regular los de la representación letrada de la parte actora en quince por ciento (15%), los de la representación letrada de las codemandadas Lafayette y Diplomat en once por ciento (11%) a cada una de ellas, y los del perito contador en el seis por ciento (6%). Estos porcentajes deberán aplicarse sobre el monto total de condena con inclusión de intereses (arts. 38 L.O., y 1, 6, 7, 9, 19, 37 y 39 de la ley 21.839; decr. ley 16.638/57).
Respecto de la acción por accidente de trabajo, corresponde mantener lo decidido en materia de costas, aunque limitando la responsabilidad de las ART demandadas a la medida en que cada una es responsable mancomunada por los infortunios de autos, lo que queda representado en la proporción que las indemnizaciones determinadas para cada una de las minusvalías representa frente a la sumatoria de ambas (92,26% CNA A.R.T. S.A. y 7,74% Consolidar ART S.A.). En lo que atañe a los honorarios, en virtud de la modificación efectuada sobre el punto en el párrafo anterior, se torna necesario regular también los que corresponden por este tramo de la acción. En consecuencia, valorando iguales pautas que las expuestas precedentemente, propongo regular los estipendios de la representación letrada de la parte actora en dieciséis por ciento (16%), los de la representación letrada de las codemandadas Lafayette, Diplomat, CNA y Consolidar en once por ciento (11%), once por ciento (11%), doce por ciento (12%) y trece por ciento (13%), respectivamente, y los de los peritos médica y contador en el cuatro por ciento (4%) a cada uno de ellos. Estos porcentajes deberán aplicarse sobre el monto total de condena por accidentes de trabajo con inclusión de intereses (arts. 38 L.O., y 1, 6, 7, 9, 19, 37 y 39 de la ley 21.839; decr. ley 16.638/57).
XV. En atención a la suerte obtenida por los recursos en esta instancia, sugiero que las costas de alzada sean impuestas del mismo modo que los de la instancia anterior, regulando a tal fin los honorarios de los letrados intervinientes por las partes actora en el veinticinco por ciento (25%) y los de las codemandadas Lafayette, Diplomat, CNA y Consolidar, en el veintiséis por ciento (26%), de lo que respectivamente les corresponda percibir por igual concepto por las tareas desarrolladas en la instancia anterior a cada una de ellas (art. 14 ley arancelaria).

Miguel Ángel Pirolo dijo:
Que adhiere a las conclusiones del voto del Dr. Miguel Ángel Maza, por análogos fundamentos.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar parcialmente la sentencia apelada, y reducir el monto total de condena por la acción iniciada por despido y diferencias salariales a la suma total de PESOS CATORCE MIL NOVECIENTOS CUARENTA CON SESENTA Y OCHO CENTAVOS ($14.940,68), más los intereses en la forma y a la tasa determinados en origen; 2) Confirmar en lo principal lo decidido en la sede de origen respecto de la acción por accidente del trabajo con sustento en el derecho común, con las siguientes modificaciones: Mantener la indemnización fijada en la sentencia apelada en la suma total de PESOS CIENTO SESENTA MIL ($160.000), más los respectivos intereses a la tasa y en la forma dispuesta en la sede de origen, por la que deben responder solidariamente las codemandadas Servicios Empresarios Diplomat S.A. y Frigoríficos Lafayette S.A., pero establecer que ésta se halla conformada por la sumatoria de las reparaciones que corresponden a dos infortunios distintos: a) el primero por la afección cuya primera manifestación ocurrió el día 20/08/2004, por el que corresponde una indemnización por la cantidad de PESOS CIENTO CUARENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS TREINTA Y SEIS ($ 148.736), más intereses, por la que debe responder en forma mancomunada la codemandada CNA ART S.A.; y b) el segundo por el accidente de fecha 18/02/2005, por el que corresponde un resarcimiento de PESOS ONCE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO ($11.264), más intereses, por el que debe responder en forma mancomunada la codemandada Consolidar ART S.A.; 3) Establecer que corresponde descontar en la etapa prevista por el art. 132 de la LO las sumas abonadas al actor en el marco de la Ley de Riesgos del Trabajo, por los infortunios en base a los que aquí reclama, en la forma establecida en el punto XII del primer voto de este acuerdo; 4) Dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios, e imponer las primeras y regular los segundos por ambas instancias del proceso conforme a la propuesta que surge del primer voto.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Miguel Ángel Pirolo Miguel Ángel Maza
Juez de Cámara Juez de Cámara
(MCF)