V.- Respecto de la responsabilidad personal de Armando Antonio Deambrogio, teniendo especialmente en cuenta que es socio gerente de la empresa “DUSP SRL” –conforme surge del poder de fojas 18/20vta-, propiciaré se confirme la condena dispuesta contra aquél, en virtud del incorrecto registro de la relación de carácter laboral que lo unió a Rodolfo Deambrogio. estimo que tales conductas constituyen un típico fraude laboral y previsional ya que tiene normalmente por fin último la evasión al sistema de seguridad social, el orden público laboral expresado en los artículos 7, 12, 13 y 14 de la Ley de Contrato de Trabajo, la buena fe que obliga al empresario a ajustar su conducta a lo que es propio de un buen empleador (artículo 63 de la LCT.) y para frustrar derechos de terceros como los de los trabajadores, el sistema previsional, los integrantes del sector pasivo y la comunidad empresarial.
Se impone la aplicación de lo dispuesto en los artículos 59 y 274 de la ley 19.550 toda vez que se trata del socio gerente (administrador y representante) de la sociedad de responsabilidad limitada que, por dolo (en el sentido de intencionalidad) o por culpa grave y en violación de la ley, ha producido daño a un tercero como es a los trabajadores.
Ello es así, pues
No obsta a todo lo expuesto, lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los precedentes “Carballo Atilano C/ Kanmar S.A. (en liquidación) y otros” y “Palomeque, Aldo R. C/ Benemeth SA y otro” del 3-4-03 que contempla hipótesis distintas.
Ello es así dado que, por una parte, no contienen referencia alguna al artículo 274 de la ley 19.550 citado anteriormente. Pero, además, y esto es lo determinante, están referidos a aspectos fácticos propios de esas causas (en el caso “Carballo” no se habrían acreditado los actos fraudulentos de la sociedad, mientras que en “Palomeque” se juzgó que las irregularidades detectadas resultaban insuficientes para la aplicación del ya citado artículo 54 de la ley 19.550) y no constituyen, como es obvio, un criterio interpretativo acerca del precepto en cuestión, que pudiera ser considerado como vinculante para los Tribunales inferiores.
Por lo expuesto, considero que corresponde confirmar lo dispuesto en la sentencia de primera instancia en cuanto a la condena en forma solidaria de Armando Deambrogio.
VI.- En relación con el recurso de apelación que interpuso el actor contra el rechazo del reclamo basado en la existencia de “pagos en negro”, adelanto que, no tendrá favorable recepción.
Lo entiendo así, pues sobre el punto pretende la aplicación de la presunción establecida en el artículo 55 de la LCT de la misma forma que la magistrada de grado lo hizo en cuanto a la antigüedad del trabajador, sin tener en cuenta que para ello también tuvo en consideración las declaraciones testificales que aportaron datos esclare-cedores en relación con el tiempo de vinculación pero no así en cuanto al monto y a la forma de pago de la remuneración, ya que contrariamente a lo que sostiene el recurrente la señora Juez de primera instancia lejos de minimizar los dichos de los testigos Becerra (a fs. 85/vta) y Rodríguez (a fs.88/vta), efectuó un adecuado análisis de todos y cada uno de los presupuestos fácticos en análisis (de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 de la LO, 456 y 386 del CPCCN), pues aunque fueron claros al momento de señalar los períodos de trabajo de Rodolfo Deambrogio, no fueron contundentes, ni aportaron datos de relevancia para esclarecer el monto, ni la modalidad de pago de los salarios.
Sentado ello, en cuanto al monto de la remuneración considero que corresponde tomar en cuenta lo informado por el perito contador en cuanto a que la mejor remuneración percibida por el trabajador fue la del mes de abril, mayo y junio del año 2001 por la suma de $ 953 integrada por el concepto “a cuenta de futuros aumentos” que percibió en forma normal y habitual durante los últimos siete meses de la relación laboral (ver fs. 217 ratificada a fs. 228 y 234)(artículo 56 de la LCT y 56 de la LO).
En consecuencia corresponde modificar la liquidación practicada en la sentencia de primera instancia y adecuarla tomando la suma de $ 953 como base de cálculo de la remuneración determinada en esta alzada.
VII.- Tampoco será receptado el segmento de los agravios por el cual el accionante pretende la indemnización prevista en el artículo 80 de la LCT según la redacción introducida por la ley 25.345, dado que el recurrente aduce que no es posible condicionar la procedencia del reclamo a que se cumpla con un recaudo exigido por un decreto, el 146/01, que –dice- es inconstitucional y cuya declaración –peticiona- sea efectuado de oficio.
Sin embargo, no encuentro fundamentos para proceder como lo pide el accionante.
Más allá de que se trata de un planteo que no fue invocado en el inicio y la incidencia que sobre dicha cuestión cabría atribuirle a la doctrina actual de la Corte Federal, ya he indicado en otros casos que el decreto reglamentario supera el test de constitucionalidad, pues no advierto un exceso reglamentario (“González, Juan J. c/ Tapizados Ramos S.A.”, sentencia definitiva nº 68.948 del 20-10-2006, publicada en Jurisprudencia Argentina Lexis Nexis 2007-I, Fascículo 7, pág. 87, voto de la Dra. García Margalejo con mi adhesión).
En efecto, el último párrafo del art. 80 L.C.T. que establece como requisito de la indemnización allí prevista la intimación fehaciente al empleador, fue introducido por la ley 25.345, también llamada “Ley de Prevención de la Evasión Fiscal”, con el objetivo de combatir la evasión fiscal.
Es fácil advertir entonces en primer lugar que lo que busca la norma trasciende el solo resarcimiento económico que pretende el trabajador, pues subyace el interés del Estado de que el empleador no solamente cumpla con la entrega del certificado sino también con las obligaciones fiscales enunciadas en el primer apartado de la norma (art. 80 L.C.T.). Con ello la directriz legal pretende un mayor compromiso tributario.
En esa inteligencia, y teniendo especialmente en cuenta el indispensable tiempo que comprensible-mente requiere la emisión por parte del empleador de un certificado con tales implicancias, resulta -por cierto- razonable que el decreto, tendiendo al cumplimiento de la norma, otorgue un plazo de 30 días para que el principal pueda cumplir con sus disposiciones. Luego, una vez vencido tal lapso y si el empleador no entregó los instrumentos pertinentes, el trabajador se encuentra habilitado para requerir el cumplimiento de tal obligación intimando por el plazo de dos días hábiles que prevé la norma. En ese sentido indica Carlos A. Etala que “…el plazo señalado en la norma sustancial aparecía como extremadamente exiguo si se tiene en cuenta que la disposición se dirige a todo tipo de empleadores (unipersonales, pequeñas empresas), y que puede tratarse de la extinción de relaciones laborales de larga data, caso en que su elaboración puede exigir una engorrosa tarea. El art. 3º del decr. regl. 146/01 aclaró, de manera razonable, que el trabajador queda habilitado para hacer el requerimiento cuando el empleador no hubiera hecho entrega de las constancias o certificados dentro de los treinta días de extinguido, por cualquier causa, el contrato de trabajo” (“Contrato de Trabajo” 5ª edición actualizada y ampliada, pág. 248).
Es oportuno recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que un decreto reglamentario no resulta inconstitucional cuando por medio del mismo se propenda al mejor cumplimiento de los fines de la ley o constituya un medio razonable para evitar su violación y sea ajustado a su espíritu (Fallos, 204:194; 220:136; 232:287; 250:758; 254:362). El decreto bajo análisis antes de relevar al empleador de su obligación, precisamente tiende a posibilitar el razonable cumplimiento de la misma y, consecuentemente, de las normas fiscales vigentes. Propongo entonces, desestimar el agravio en este aspecto.
Por su parte la Sala III resolvió en la causa “Apaza, Estela V. c/ Line Service S.A. y otro” del 22-9-2005 que el art. 3 del decreto 146/2001 reglamentario del art. 45 ley 25.345 es entendible en la brevedad del plazo que la ley establece, y encuentra explicación en facilitar el cumplimiento del empleador antes que en obstruir la habilitación del trabajador para intimar la entrega del certificado de servicios (D.T. 2005-B pág. 1454).
VIII.- También será rechazado el punto del recurso por el cual el actor pretende que se extienda la condena dispuesta en la anterior instancia a Irma Goñi de Biondi.
Es que no obstante la situación procesal (artículo 71 de la LO) en que quedó incursa la mencionada codemandada, que hace que se tengan por ciertos los hechos expuestos en el inicio, lo cierto es que de los términos en que fue entablada la demanda no surge en forma clara su carácter de empleadora, ni las declaraciones testificales aportan datos de relevancia sobre el punto toda vez que sólo hacen referencia a su calidad de esposa del codemandado Armando Antonio Deambrogio.
Dicha situación procesal tampoco alcanza para determinar su responsabilidad solidaria en virtud de la ley de sociedades, toda vez que la presunción en que quedó incursa fue desvirtuada a través del poder agregado a fojas 18/20vta del que surge que el carácter de socio gerente era ejercido en forma individual por Armando A. Deambrogio.
Por lo expuesto, estimo que no corresponde extender la condena a Irma Goñi de Biondi y consecuentemente, propongo confirmar al respecto el pronunciamiento de la anterior instancia.
IX.- Por consiguiente, de compartirse la solución que propicio el actor será acreedor a los siguientes rubros e importes con base en el siguiente detalle: 1) Indemnización por antigüedad $ 23.825; 2) Indemnización sustitutiva del preaviso incluído el sac $ 2.064,84; 3) Salarios adeudados (julio, agosto y septiembre del año 2001) $ 2.859; 4) Sac proporcional del año 2001 $ 873,62; 5) Vacaciones proporcionales del año 2001 $ 1.334,20; 6) Indemnización prevista en el artículo 2 de la ley 25.323 $ 12.944,92; 7) Indemnización prevista en el artículo 15 de la ley 24.013 $ 25.889,84; todo lo que hace la suma total de $ 69.791,42, que llevará los intereses dispuestos en la sentencia de primera instancia.
X.- De conformidad con la modificación que sugiero, corresponde dejar sin efecto la imposición de costas y la regulación de honorarios practicada en primera instancia respecto a las acciones invocadas contra las demandadas vencidas (artículo 279 del CPCC).
Atento el modo en que se resuelve la litis propongo que las costas de ambas instancias se impongan solidariamente a los codemandados vencidos (artículo 68 del CPCCN) a cuyo efecto -por la labor desarrollada en la anterior etapa- sugiero regular los honorarios de la representación letrada del actor, de los codemandados (Dusp SRL y Armando Deambrogio) y del perito contador en un 15%, 12% y 6% del monto de condena que incluye intereses (artículo 38 de la LO).
LA DOCTORA MARIA C. GARCÍA MARGALEJO manifestó:
En lo que respecta al art. 2, ley 25.323 los argumentos que se esgrimen a fs. 272 no tienen adecuada relación con el incremento que dispone esa normativa (se aduce que no hubo fraude pero ese art. 2 prevé otra situación, a saber la mora en el pago de las indemnizaciones por despido) y lo que se propone resolver en cuanto a la cuestión principal hace caer asimismo ese segmento de la queja. Por ello me sumo a lo propuesto por el Dr. Zas.
Ello así, por todo lo demás por análogos fundamentos a los que lucen en el voto que antecede, a ello adhiero.
En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE: Por lo expuesto el TRIBUNAL RESUELVE: 1) Modificar la sentencia apelada y elevar el monto total de condena a la suma de PESOS SESENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y UNO CON CUARENTA Y DOS CENTAVOS ($ 69.791,42), que llevará los intereses dispuestos en la sentencia de primera instancia. 2) Dejar sin efecto la imposición de costas y la regulación de honorarios practicada en primera instancia. 3) Confirmarla en todo lo demás que decide y que fuera materia de recursos y agravios. 4) Imponer las costas de ambas instancias a los codemandados vencidos. 5) Regular los honorarios de la representación letrada del actor, de los codemandados (Dusp SRL y Armando Deambrogio) y del perito contador por la labor desarrollada en la anterior etapa, en un 15%, 12% y 6% del monto de condena que incluye intereses. 6) Regular los emolumentos correspondientes a la representación y patrocinio letrado del actor y de los codemandados por su labor en alzada en el 30% y 25% respectivamente, de lo que les corresponda percibir a la representación letrada de cada una de sus partes por los trabajos realizados en la anterior instancia. Reg., not. y dev. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe. Conste que la vocalía tercera se encuentra vacante (art. 109 RJN).
JCC
Oscar Zas María C. García Margalejo
Juez de Cámara Juez de Cámara