VISTOS Y CONSIDERANDO:
En la Ciudad de Buenos Aires, el 3/10/2007 reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación:
Miguel Ángel Pirolo dijo:
La sentencia de primera instancia hizo lugar a las pretensiones deducidas en el escrito inicial y condenó a Gustavo Alejandro Martínez, Cellular Fashion SRL, Cell Phone S.A, María Gimena Madrigal y Telecom Personal S.A. en forma solidaria a abonar al accionante los conceptos integrativos de la liquidación final, la indemnización sustitutiva de preaviso, la integración mes de despido, la indemnización por antigüedad, el Sac correspondiente a los años 2003 y 2004 y las indemnizaciones previstas en los arts. 1 y 2 de la ley 25.323 y 16 de la ley 25.561. A fin de que sea revisada esa decisión por este Tribunal de Alzada, interpusieron sendos recursos de apelación la parte actora y los codemandados Telecom Personal S.A., Cellular Fashion SRL, Gustavo Alejandro Martínez, Cell Phone SA y María Gimena Madrigal, en los términos y con los alcances que explicitan en sus respectivas expresiones de agravios. A su vez, la Dra. Andrea Kaprielan, por derecho propio, dedujo recurso de apelación contra la regulación de honorarios profesionales efectuada en su favor en la sentencia de grado por considerarla reducida. Por su parte, los codemandados Cellular Fashion SRL, Gustavo Alejandro Martínez, Cell Phone SA y María Gimena Madrigal se agravian por los honorarios regulados a la representación letrada de la parte actora y al perito contador por entenderlos elevados.
La codemandada Telecom Personal S.A. se agravia porque el sentenciante la condenó en forma solidaria en los términos del art. 30 de la LCT. Sostiene que su actividad específica y propia no es la venta de aparatos celulares ni la comercialización de los servicios de telecomunicaciones, sino que su giro empresarial consiste en la prestación de servicios de telefonía celular móvil por lo que la actividad propia, normal y específica desarrollada por las empresas demandada difieren en lo sustancial pues persiguen objetos distintos. Cuestiona también el decisorio de grado en cuanto concluyó que el accionante percibía parte de su remuneración fuera de registración. Finalmente crítica que la condena solidaria se haya hecho extensiva a la entrega del certificado de trabajo conforme art. 80 de la LCT pues, según sostiene, los datos necesarios para su confección obran en los libros de la empleadora.
El actor, a tenor del escrito obrante a fs. 491/494 vta., se queja porque se desestimó el reclamo de la indemnización prevista en el art. 80 de la LCT a pesar de que, a su entender, están cumplidos los requisitos necesarios para su procedencia y porque no se hizo lugar al rubro “deudas salariales”. Asimismo, solicita se condene a las accionadas a la entrega del certificado de aportes jubilatorios consignando en el mismo las reales circunstancias de trabajo habidas entre las partes.
Las codemandadas Cellular Fashion SRL y Cell Phone SA al fundamentar el recurso de apelación sostienen -básicamente- que el magistrado de grado efectuó una valoración errónea de la prueba testimonial rendida ya que, a su criterio, el accionante no demostró que percibiera una remuneración de $ 1.300 y que, por el contrario, debió considerarse como base de cálculo de las indemnizaciones el salario realmente percibido de $ 586,20. Apelan, también, la imposición de costas y los honorarios regulados a la representación letrada de la parte actora y al perito contador por entenderlos elevados.
Por último, los codemandados Gustavo Alejandro Martínez y María Gimena Madrigal también se quejan porque el señor juez a quo tuvo por acreditada la remuneración denunciada en el escrito de inicio y, además, porque se los condenó en forma solidaria ya que, a su entender, no está probado que hayan participado en los supuestos ilícitos denunciados. Apelan también la imposición de costas y los honorarios regulados a la representación letrada de la parte actora y al perito contador.
En principio, creo necesario puntualizar que, a mi entender, los recursos de apelación sub-exámine, en la medida que constituyen una crítica concreta y razonada de las partes de la sentencia que se estiman equivocadas, reúnen el recaudo de admisibilidad formal previsto en el art.116 de la LO. Ahora bien, habida cuenta que se debe tener por cumplida la referida exigencia procesal, seguidamente, me he de abocar al análisis de cada uno de los agravios expresados por los recurrentes.
Sólo con el fin de adecuar el tratamiento de las cuestiones planteadas a un método expositivo que posibilite un lógico desarrollo argumental, estimo conveniente analizar en primer término los agravios expresados por los codemandados con respecto al monto de la remuneración percibida por Ferreira para determinar si, en definitiva, parte de ella era o no abonada sin registración.
El testigo Prebble (fs. 235/237) -quien se desempeñó como asesor contable impositivo de Cellular Fashion desde el año 1997 hasta agosto o septiembre de 2.002 - explicó que el actor fue contador interno y empleado administrativo de Cellular Fashion y que Cell Phone es la continuadora de esa empresa. Declaró que el actor cobraba alrededor de $ 1.300, de los cuales recibía en blanco la suma de $ 600 u $ 800 y el resto “en negro”. Al dar razón de sus dichos dijo que lo sabe porque tenía acceso a las liquidaciones de sueldo y al flujo de caja, es decir a los pagos, cobros y distribución de la plata y agregó que, además, a veces se encontraba presente cuando se abonaban los salarios al personal.

En igual sentido, el testigo Cejas (fs. 184/186) señaló que trabajó para Cellular Fashion desde mediados del año 1998 hasta principios del año 2.001; que primero realizaba tareas de arreglo de PC y luego cumplió tareas en el sector de administración en la liquidación de sueldos. Al igual que el testigo Prebble mencionó que se confeccionaban dos listas a los fines del pago de salarios y que el actor percibía un sueldo de $ 1.300 de los cuales constaba una parte en recibos legales y otra parte fuera de registración.
Por su parte, el testigo Leis (fs. 233/234) -contador público- declaró que su estudio contable se dedicó a efectuar la liquidación de sueldos de los empleados de Cellular Fashion S.R.L. Manifestó que, debido a ello, debía confeccionar dos tipos de recibos, uno legal y otro que no reunía las características previstas en la ley. Sostuvo que el actor cobraba -al igual que el resto del personal- mediante esos dos recibos.
Finalmente, la testigo Rodniane (fs. 187/188) si bien no sabe como cobraba el actor, describió la modalidad de pago instrumentada por la empleadora y dijo que le pagaban una parte con recibos y otra “por comisión” que no se asentaba en el recibo de ley, en tanto dio cuenta de que todos cobraban igual pues, en su carácter de coordinadora, “la testigo le entrega el recibo de sueldo a los empleados y todos tenían igual recibo legal por un lado y otro importe en concepto de comisiones”.
La concordancia y uniformidad de sus declaraciones con respecto a las condiciones remuneratorias bajo las cuales trabajó el accionante me llevan a aceptar la evidencia que surge de sus dichos -conf.art.90 LO-. Valorando en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica los testimonios mencionados (conf.art.386 CPCCN y 90 LO), entiendo que está suficientemente acreditado que existía en la empresa una modalidad retributiva marginal que se aplicaba a todo el personal y que, en virtud de esa práctica patronal generalizada, la remuneración mensual devengada por el accionante alcanzó a un valor superior al liquidado a través de recibos.
A lo expuesto, debe sumarse la circunstancia de que las codemandados no pusieron a disposición del perito contador los libros laborales (v. fs. 449), lo que torna operativa la presunción contenida en el art. 55 de la LCT en favor de los valores remuneratorios invocados en el escrito inicial.
En consecuencia, teniendo en cuenta el monto del salario denunciado en el escrito de inicio que, además, coincide con el mencionado por los testigos, considero que la remuneración tenida en cuenta por el sentenciante de grado resulta razonablemente adecuada a la índole y extensión de los servicios prestados por el actor y suficientemente acreditada a través de los elementos de juicio precedentemente reseñados (cfr. arts. 56 L.O- y 56 y 114 de la LCT).
En lo que se refiere al agravio vertido por el actor respecto del rechazo del reclamo de la indemnización prevista en el art. 80 de la LCT considero que debe tener favorable acogida. En efecto, si bien la intimación efectuada por el actor mediante colacionado del 23 de mayo de 2.005, no cumple con el recaudo temporal establecido en el art. 3 del decreto 146/01, reglamentario de la ley 25.345, entiendo que –como lo he señalado reiteradamente– el reclamo efectuado ante el SECLO en el que se incluyó la pretensión de entrega del certificado previsto en el art. 80 de la L.C.T. debe entenderse razonablemente constitutivo del requerimiento que prevé la norma citada. Habida cuenta de la gestión conciliatoria que se llevó a cabo en ese organismo, estimo prudencial considerar que el requerimiento referido a la entrega del certificado, en un caso como el de autos, adquirió virtualidad a partir de la fecha de conclusión del trámite administrativo, es decir el 24/8/2005 (ver acta obrante a fs. 4, no desconocida en el responde). Indudablemente, el actor cumplió con los recaudos previstos en el art. 3 del decreto 146/01 porque, luego de haber transcurrido el plazo de 30 días corridos a contar desde la extinción del contrato sin que las coaccionadas empleadoras hayan hecho entrega de la certificación respectiva, el trabajador requirió en forma concreta el cumplimiento de la obligación que establece el art. 80 L.C.T., conforme la modificación que introdujo esta norma el art. 45 de la ley 25.345, sin que las requeridas se avinieran a cumplir con la obligación a su cargo dentro de los 2 días hábiles posteriores. En consecuencia, corresponde incluir en el monto de condena, la indemnización prevista en el art. 80 de la L.C.T. (modificado por art. 45 de la ley 25.345) que asciende a la suma de $ 3.900 ($ 1.300 x 3).

Con respecto al certificado de trabajo, el sentenciante en el punto 4) de la parte dispositiva expresamente condenó “al demandado a hacer entrega de los certificados de servicios y remuneraciones previstos por el art. 80 LCT” y dadas las conclusiones a las que había arribado en los considerandos y cuya confirmación se propone, es claro que deberá confeccionarse teniendo en cuenta los datos verídicos de la vinculación que unía a las partes y que, reitero, quedaron expresados en la sentencia que tuvo por acreditado el salario y el período trabajado por Ferreira.
Coincido con el señor juez a quo en cuanto a que no es procedente el reclamo individualizado como “deuda salarios” pues se trata de un rubro inserto en la liquidación (v. punto IV, fs. 14) sin la correspondiente explicación de los hechos en los que podría sustentarse dicha pretensión, en clara violación a lo normado en el art. 65 L.O.
Obsérvese que ni en la relación de los hechos, ni en la liquidación practicada se individualiza qué rubros se le adeudarían, ni menos aún el período que abarcaría, en tanto mediante el telegrama mitido el 23/5/2005 se limitó a expresar “…Asimismo en plazo de ley abone diferencias adeudadas de $ 5.650…” sin tampoco mencionar el fundamento de ese reclamo.
Al respecto, cabe memorar que la demanda y la respectiva réplica, conforman el tema de debate sobre el cual se debe sustanciar la prueba y dictar sentencia. Conforme lo señala Centeno (El Procedimiento en la Provincia de Buenos Aires. pág. 94 y sgtes.), la demanda determina la apertura de la instancia, y deja fijados los límites de la acción y su naturaleza; y a éstos se debe supeditar la contestación de la demanda y la sentencia. De modo que el juez o tribunal no puede apartarse de los términos en los que quedó trabada la litis porque allí quedan fijados en forma definitiva los temas de la controversia, que no pueden ser –luego- alterados (cfr. art. 34, inc. 4 y 163, inc. 6 CPCCN).
Refiere Couture que la sentencia es el acto emanado de los agentes de la jurisdicción mediante el cual se deciden la causa o los puntos sometidos a su conocimiento. En una primera operación, deriva de los términos mismos de la demanda; y, en definitiva, el Juez debe hallar ante sí el conjunto de hechos narrados por las partes en sus escritos de demanda y contestación y las pruebas sobre esos hechos que se hubieran producido para depararle convicción de la verdad y permitirle efectuar la verificación de sus respectivas posiciones ( cfr. Couture, “Fundamentos del derecho procesal civil” Ed. Depalma, 1981, págs. 277 y ss). La decisión que adopte el Juez para resolver el litigio debe ser congruente con la forma en la cual ha quedado trabada la relación jurídico procesal, sin que corresponda alterar o modificar en aspectos esenciales, las pretensiones o articulaciones formuladas por las partes (cfr. Colombo, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Anotado y Comentado” Ed. Abeledo Perrot, T. I pag. 281 y ss y doc. que informa el art. 163 inc. 6º del C.P.C.C.N.).